哈特承认规则理论的解读与辨析

2021-11-24陈晨

现代交际 2021年12期

关键词：哈特陈述效力

陈晨

（南京师范大学中北学院江苏镇江 212314）

依照哈特的理论，承认规则是指在一个法体系中，鉴别其他规则、为其他规则提供效力来源的一系列标准。承认规则理论涉及以下三个问题。

一、承认规则是一种内部陈述还是外部陈述

关于承认规则是内部陈述还是外部陈述的讨论，是哈特阐释承认规则问题、效力与实效问题的逻辑起点。要辨析此观点，首先须对“内部陈述”与“外部陈述”的概念予以明确。

所谓内部陈述，是指陈述者以一种达成共识的、共同接受的态度来对待规则。哈特认为，在鉴别法体系中的特定规则时，法院或其他人对于未经明述地承认规则之使用，正好表明了一种内部观点。持内部观点的人在鉴别特定规则时，最普通的表达语句是“法律规定如何”。他们对于承认规则不加说明而直接适用，是因为他们对于承认规则持一种普遍认同且共同接受的态度。

所谓外部陈述，是指陈述者以一种置身事外的、客观中立的态度来对待规则。外部陈述的主体是外部观察者，他们仅仅从外部记录“某个社会群体接受此等规则”的这个现象，但自己却并不接受这项规则。持这种外部观点的人，一般使用的语言不会是“法律规定如何”，而是“在英国他们认为凡是女王议会所通过的就是法律”这样的一种表达方式。“外部陈述”是一个法体系外的观察者自然而然会使用的语言，这位观察者并不接受规则，而仅仅说出他人接受规则的事实。[1]92-98

关于承认规则到底是内部陈述还是外部陈述，我们可以根据不同情境论证。哈特在《法律的概念》一书中，将承认规则举例为“凡女王议会通过者即为法律”；套用此句型，我们可将承认规则抽象概括为“凡符合某某标准的即为法律”，以增强论证的说服力和普适性。

当鉴别其他规则的有效性时，我们会说，因为某项法律符合“凡符合某某标准的即为法律”的承认规则，因此它是有效的。如此陈述显然是建立在对承认规则的充分信任和强烈共识之上的，因为此陈述对承认规则的正当性或效力来源没有进行任何说明论证，而是直接使用承认规则提供的判准，得出某法律是否有效的结论。由此可见，我们在单纯使用承认规则鉴别某一具体“法律”时，所持的是一种毋庸置疑的、达成共识的、共同接受者的态度；那么据此做出的陈述也应是一种“内部陈述”，因为陈述者不仅认同规则，而且愿意受规则的约束。

当我们将承认规则作为先在事实时，通常会说，在一国范围内，不论法官、政府官员或一般人民，均使用“凡符合某某标准的即为法律”这条承认规则作为鉴别其他规则的标准。在此陈述中，陈述者只是站在一个客观、中立的第三者角度，说明承认规则被一国公民普遍遵守的事实。他无须表明立场，更无须受规则约束；他是置身事外的观察者，据此做出陈述理应是一种“外部陈述”。

综上，关于承认规则是内部陈述还是外部陈述的问题，可以根据情境的不同做出不同回应。在适用承认规则鉴别其他规则时，陈述方式应是一种内部陈述；在说明承认规则的存在性（或者说阐明承认规则的普适性）时，陈述方式应是一种外部陈述。

二、承认规则的存在是不是事实问题

哈特在《法律的概念》中提出了一个很重要的结论，即“承认规则的存在是事实问题”，这一结论是哈特诸多理论观点的基础。

对于这一结论，我们可以从四个角度展开论证。

1.从承认规则的内容来看

上文中我们已经提到，在主张承认规则的存在时，我们通常会说，在一国范围内，不论法官、政府官员或一般人民，均会使用“凡符合某某标准的即为法律”这条承认规则作为鉴别其他规则的标准。也就是说，承认规则的存在，必须以法官、政府官员或一般人民适用其所含判准鉴别法律这一实践活动为基础，而实践活动本身即为客观存在的事实。因此，承认规则的存在应视为事实问题。

2.从承认规则的陈述方式来看

上文中我们已经区分了“内部陈述”和“外部陈述”的不同，并将主张承认规则存在的陈述归为“外部陈述”。

“内部陈述”是以认同的、接受的、达成共识的态度进行陈述；“外部陈述”则是以客观的、中立的旁观者身份进行陈述。外部陈述之所以能够置身事外、客观中立，首先是与陈述者外部观察的视角有关，其次是因为外部陈述的内容主要是某种事实，陈述者在说明时能够不带有感情色彩与个人好恶。也就是说，承认规则的存在之所以能够通过“外部陈述”表达，很大程度上是因为承认规则本身就是一种事实描述。

3.反驳“承认规则的效力是被假设的”这一观点

与“承认规则的存在是事实问题”相反，有些人认为承认规则之所以有效，是因为承认规则的效力是预先假设的。诚然，法官、政府官员、一般公民在鉴别特定规则之法律效力而做出内部陈述时，确实带有假设因子。这一假设就是，人民普遍接受用以鉴别特定规则之法效力的承认规则这件事实。当人们在做出特别规则有效的内部陈述时，他们既接受法体系中的承认规则作为鉴别标准，又对承认规则被人民普遍遵守的事实隐而未说。这些隐而未说的内容，构成关于法效力之陈述的背景或基础，而有观点认为这些隐而未说的内容只是一种假设。需要注意的是，我们要看清这些所谓“被假设”的事实到底是什么，而不应混淆其性质。这些“被假设”的事实包含两重内容：一是当某人主张既有法律规则有效时，其实他正同时使用着他所认为妥当而加以接受的承认规则来鉴别法律；二是他所用以鉴别特定法律之效力的承认规则，被包括他在内的整个社会所普遍遵守与认同，并且在该法体系的一般运作中被采用。

对于该假设包含的内容，我们能够在实践中查证——观察法院如何鉴别某规则是不是法律，以及承认规则在鉴别过程中是否被普遍的接受或默认。通过查证，最终得出的结论是：承认规则在法体系的实际运作中确被人们普遍遵循，并作为鉴别其他规则的效力判准。这一事实不是假设的，而是实践能够验证的客观存在的社会现象。

4.从承认规则的适用原因来看

承认规则并不具有所谓的“假设的效力”，它既非有效亦非无效，人们之所以适用承认规则只是因为它是妥当的。“因妥当而适用”是单纯的事实问题，不应该将其复杂化。哈特在《法律的概念》中亦有所阐释：“就像标准米尺被作为测量长度的终极标准一样，它是纯粹的因为合适、妥当、易于操作而被人们使用，这是一个简单的事实问题，无须再进行任何复杂的假定或剖析。”[1]98-101

三、承认规则是不是终极规则

根据哈特《法律的概念》中的相关论述，所谓“承认规则是终极规则”，是指承认规则是其他所有规则的源头，不存在其他规则能够鉴别承认规则之效力。

关于“承认规则是终极规则”这一命题的合理性，可以从以下两方面论证：

1.以英国某“造法”过程为例论证

在英国，牛津郡议会所提出来的某项单行法律之所以有效，是因为它没有逾越牛津郡议会的权限范围，而且是依照卫生大臣所颁布的行政命令中规定的程序提出的；卫生大臣所颁布的行政命令之所以有效，是因为它没有逾越授予卫生大臣该权限的法律。以此推论，如果要进一步询问该法律是否有效，便需诉诸“女王议会所制定者即时法律”这项规则。然而，到此为止，关于效力的探询必须停止，因为触及的这项规则，尽管跟前面的行政命令一样，都可以提供判准衡量其他规则之效力，但在英国法体系中，却无法找到另一条规则可以提供判准来衡量这项规则的效力。

2.通过承认规则的性质论证

上文中已经论证了“承认规则的存在是事实问题”这一结论。正是因为承认规则的事实属性，决定了承认规则不能通过其他规则鉴别其效力。

在语义分析层面，“事实”被定义为事情的真实情况，是指客观存在的、不以人的意志为转移的一切物体与现象、社会上真实发生的不平常的事情和局势及情况的变异态势。因此，“事实”最主要的特性是“真实”“不以人的意志为转移”“客观存在”。由于事实的客观真实性，人们往往不能也无须通过其他的观点、前提等对事实的存在与否进行论证；也就是说，任何论证方式都无法改变事实的存在状态，事实无须论证即可有效存在。

因此，当“凡符合某某标准的即为法律”这一事实成为承认规则时，其他任何规则只能通过它的鉴别成为法律，而无法反过来论证承认规则的有效性。也正因如此，承认规则能够成为终极规则，因为它满足了终极规则“不存在其他规则能够鉴别其效力”的特征。

四、承认规则能否作为鉴别原则的判准

哈特在《法律的概念》一书中提出了“法律=规则”的法体系模式，忽略了法律原则的存在；这一纰漏被德沃金紧紧抓住，用以批判哈特所提出的承认规则理论的合理性，从而提出“法律=规则+原则”的法体系模式。哈特在《法律的概念》后记中就德沃金所质疑的法律原则问题进行了解答，并认为承认规则不仅可以鉴别规则而且可以鉴别原则，试图弥补其承认规则理论的不足。

哈特虽然提出了“承认规则能够鉴别原则”的补充，但在论证上却无法充分解决德沃金的质疑。德沃金对“承认规则不能作为鉴别原则的判准”的表述是清晰而有力的，原因在于：

首先，承认规则鉴别法律主要通过两种途径，其一是由权威机关颁布，其二是由法官在个案中创造。虽然通过这两种途径，承认规则可以有效辨识法律规则，但是它很难鉴别法律原则。因为法律原则的产生并非单纯依赖立法或司法机构的认可，而是需要在法律职业群体或社会公众中形成稳定而正当的共识。

其次，法律原则的确立也需要制度上的支持，即在判例中被援引。制度上支持越多，法律原则所获得的司法认可度就越高，其分量就越重。这样一来就会产生一种观点，把“制度支持”等同于承认规则的鉴别和认可。然而二者并不能等同，因为无法总结出一个恒定有效的公式，来计算某一原则成为法律原则需要多少制度支持；同时，法律原则的存在基础极为复杂，很难归纳为是某一“规则”鉴别的结果。由于“原则的有无”与“原则的分量”问题错综复杂，无法确定何种程度的“原则的分量”能够证实原则的存在，那么也无法产生一个统一有效的鉴别标准来辨识“法律原则”的存在。

五、承认规则能否包含内容而并非仅由系谱来鉴别原则

针对德沃金所提出的“承认规则不能作为鉴别原则的判准”这一观点，哈特在《法律的概念》后记中做出了回应。哈特认为，德沃金将承认规则单纯地视作系谱，从而使原则无法通过承认规则的鉴别而获得效力；承认规则不仅包含系谱，还应当包含内容，如此一来，那些无法通过承认规则中系谱鉴别的原则，可以通过承认规则中的内容鉴别获得法律效力。德沃金在《认真对待权力》一书中指出，承认规则想要鉴别法律原则，其包含的内容必须具有道德性，因为法律原则的源头正是道德，但是道德与法律的杂糅会导致法实证主义的理论基础被完全推翻，遂哈特所提出的承认规则不能包含内容。[2]

按照德沃金的观点，承认规则作为系谱能够有效鉴别规则，却不能鉴别原则。哈特如要论证其法体系不仅包含规则而且包含原则，必须扩充其承认规则的内涵，为承认规则注入“内容”。

那么承认规则能否包含内容而并非仅由系谱来鉴别原则呢？要解决这个问题应当从两个方面入手：一是明确“系谱”的定义；二是弄清法律原则的产生源头。

所谓系谱，是指通过一个公认的权威性渊源被创造或采用的方式。系谱是一种形式上的鉴别方法，它在鉴别规则时是十分实用的。一般情况下，某一规则一旦具有了公认的权威性渊源便能获得法律效力。

德沃金似乎没有注意到，鉴别法律原则的效力标准有时确实可以是系谱的。立法机构或其他权威机构发布的法律文件中确立了某项原则，该原则因为这种确立而具有法律效力。[3]如一些政策性法律原则，在内容上往往与道德无关、与习惯无涉，其能够成为法律原则正是依赖于立法机构的权威性。

除此之外，还存在两种类型的法律原则，它们因为产生源头不同而只能被内容鉴别：

一是法律原则的产生是因为社会民众或法律专业人士的共识，这种共识与伦理道德无关。商法中的诸多原则能够归于这类原则，如“交易简便、迅捷”原则、“鼓励交易”原则。这些原则在立法机构制定之前就已经被社会公众所认同，并且这些原则几乎不包含道德意味。它们能够产生主要就在于人们的普遍共识、社会大众的习惯性遵守。事实上，这类原则也与哈特所主张的“惯习主义”的承认规则理论相契合。

二是法律原则的产生是基于道德的要求。德沃金以帕尔默案为例，指出至少存在一些法律原则，对它们而言，道德论证是其效力产生的重要前提。现行法律体系中，这类法律原则数量庞大，如各国婚姻家庭法中往往会设置“夫妻之间应当相互忠实、互相尊重”“保护妇女、儿童和老人的合法权益，禁止家庭成员间的遗弃和虐待”等原则。

由此可知，当法律原则是由立法机构或其他权威机构确立时，该法律原则可由系谱进行鉴别；当法律原则产生于社会民众或法律专业人士的共识时，则应当抛弃系谱，从内容方面考察该原则是否被社会公众所习惯性遵循；当法律原则产生于道德内容时，则需要通过道德论证证实该法律原则内容上的正当性与合理性。

承认规则作为法实证主义提出的理论，应注意明确法律和道德之间的界限，避免混为一谈。承认规则可以通过“系谱”鉴别原则，也可以通过“内容”鉴别原则；但是该“内容”只能以社会公众达成的共识为标准辨识部分法律原则，对于那些产生于道德要求的法律原则却不能鉴别。我们认为，德沃金所提出的“承认规则纯粹是系谱”的观点是不全面的；哈特提出的“怀柔法实证主义”，将道德内容包含在承认规则之内，也是一种颇为模糊的观点。

综上所述，承认规则能够包含内容而并非仅由系谱来鉴别原则，但是它所包含的内容只能辨识部分原则，也就是说，承认规则所鉴别的法律原则是不全面的。