职业足球治理的商法解释

赵 毅

1 研究缘起

职业足球改革是中国足球改革与发展的重要内容。《中国足球改革发展总体方案》(以下简称《足改方案》)指出,“改革完善职业足球俱乐部建设和运营模式。”《中国足球协会2020 行动计划》(以下简称《2020 计划》)提出,“建立具有独立社团法人资格的足球职业联盟,负责组织和管理职业联赛。”然而,正如有学者观察到的那样,当下,中国职业足球面临管办分离不彻底、政策缺乏连贯性、参与主体利益缺乏合力、中国足球协会超级联赛(以下简称“中超联赛”)俱乐部亏损等诸多问题[1],2020 年江苏苏宁足球俱乐部解散事件更是中国职业足球治理现存问题的集中体现。需指出的是职业足球治理是一个综合系统工程,其中的法律审视不可或缺。事实上,有关各类完善中国职业足球管理体制的设想中,都不乏“推进职业足球法治建设”的思路[2]。问题在于,无论理论还是实践领域对中国职业足球法治建设的认识还停留在表层,对职业足球俱乐部和足球职业联盟作为商主体、职业足球经营活动作为商行为的理解还相当缺乏。笔者认为,法治视野下探讨中国职业足球治理问题,需要商法思维的引入,依照商法规则建立良善的中国职业足球治理秩序。

从历史的视角看,商行为和商法进入职业体育活动,滥觞于古罗马时代。罗马竞技场中的马车手堪与今日的足球明星媲美,胜绩多者在不同俱乐部之间转会频繁[3]。还有人专门在斗兽场中组织角斗士表演,他们与角斗士所有人发生租赁或买卖的法律关系[4]。在古典时代,法学家盖尤斯就对这种特殊商事合同基于不同场景进行了类型化定性:角斗士未受伤属于租赁合同,受伤或死亡属于买卖合同[5]。这类合同的特殊性体现为,合同标的是具有体育技能的人本身,人的运动价值存灭影响着利益分配,角斗士的运动价值如果丧失,赛事组织者将付出比租金更重价金对价,故而后世研究者将该种合同界定为混合合同[6],可见商法对职业体育特殊性的谨慎考量。当代学者从商法视角对职业足球治理的研究成果不多,但零星的讨论中已经揭示出许多颇有意义的问题意识。国外文献中,Camille Boillat 和Kevin Tallec Marston 系统研讨了世界各国足球联赛与俱乐部的治理模式,Katarina Pijetlovic 则特别关注了欧洲足球豪门俱乐部单组分离联盟的威胁和由此带来的足球治理紧张。Jonathan Michie 和Christine Oughton 专门研讨了英格兰职业足球俱乐部的公司治理问题,Tom Serby 则分析了英国足球俱乐部破产清偿规则改进的必要性,Oskar van Maren 还专门研讨了对陷入经济困难俱乐部的国家援助规则[7-11]。国内研究当中,对职业足球俱乐部的公司治理开展个案剖析、比较考察、模式构建和制度反思的成果较多[12-15]。其中,梁伟从公司治理结构优化、股权管办分离和控股股东控制视角出发对中超联赛进行的研究具有一定的开拓性[16-18]。此外,有研究者分析了投资外国足球产业的法律风险,对职业足球俱乐部破产问题的比较法研究也开始展开[19-21]。

以上研究主要聚焦于作为商主体的职业足球俱乐部,对足球职业联盟关注较少,对俱乐部区别于一般公司的特殊性、名称中性化改革、市场退出等问题在研究视角缺乏商法视角的整体考量,在研究方法上注重法经济学而忽略了法教义学。本研究力求从职业足球俱乐部治理、足球职业联盟治理两个维度,以商主体法为中心,兼及商行为法,探究商法对中国职业足球治理的解释路径,以弥补既往研究的不足。

2 职业足球俱乐部治理的商法解释

2.1 作为商主体的职业足球俱乐部

商法原理上,商主体是以自己的名义独立从事商行为,以从事营利性活动为常业的个人或组织。商法与强调行业自治的职业足球具有天然契合,因为早期的商主体主要就以商人习惯法为行为依据,具有很强的行业自律性[22]。我国是民商合一国家,《民法典》是认定商主体的重要法教义框架。一般认为,商主体包括商个人(《民法典》第1 编第2 章第4 节的个体工商户和农村承包经营户、《民法典》第102 条的个人独资企业)、商合伙(《民法典》第102 条的合伙企业)、商法人(《民法典》第1 编第3 章第2 节的营利法人)。根据《民法典》第76 条第2 款,营利法人的主要表现形式就是公司。《关于公布获得2021 赛季中国足球协会职业联赛准入资格俱乐部名单的通知》(足球字〔2021 〕113 号)显示,名单上57 家俱乐部无一例外都是公司形式(包括54 家有限责任公司和3 家股份有限公司)。可见,中国职业足球俱乐部无一例外都是表现为公司的营利法人,应作为商主体受到商法的规制。

有观点就此将职业足球俱乐部界定为向公众提供竞技表演及相关产品、自主经营、自负盈亏的具有独立法人资格的公司[23],于此,尚有再行探讨的空间。的确,在早期中国足球协会的文件中,比如1999 年的《中国职业足球俱乐部的基本条件》、2002 年的《中超俱乐部标准(试行)》、2011 年的《中国足球协会职业联赛俱乐部准入实施细则》中,都明确将职业足球俱乐部界定为公司。2011 年《中国足球协会职业联赛俱乐部准入条件和审查办法》第4 条更是明确规定,俱乐部应根据《公司法》和中国足球协会相关规定建立组织架构。然而,《中国足球协会章程》(足球字〔2019 〕 929号)将“俱乐部”界定为“具有独立法人资格的组织”,并未排除职业俱乐部的非公司类型可能。最新的《中国足球协会职业俱乐部准入规程》(足球字〔2017 〕666 号,以下简称《准入规程》)第8 条更是明确规定:“准入申请者应为具有独立法人资格的足球俱乐部。其应当在工商部门或民政部门进行登记注册。同时,在中国足球协会的地方会员协会进行行业内注册。”显然,此处的“独立法人”,对应的就是《民法典》中的营利法人和非营利法人,这意味着,作为非营利法人的社会团体、社会服务机构等并没有被排除作为职业足球俱乐部组织形式的可能。

比较法上职业足球俱乐部有营利法人和非营利法人两种不同的组织类型。一些联赛如英超联赛、西班牙足球甲级联赛、波兰足球超级联赛、澳大利亚超级联赛要求俱乐部仅限公司,但也有诸如科特迪瓦足球甲级联赛、沙特阿拉伯足球职业联赛、阿根廷足球甲级联赛要求俱乐部须为非营利的协会,德国足球甲级联赛、乙级联赛以及墨西哥联赛的俱乐部公司制或协会制皆可,日本J-League、南非超级联赛等则对俱乐部采取何种组织类型没有限制[7]。作为营利法人的公司制俱乐部在追求竞赛目的之外,也谋求商业利润,重视俱乐部盈利目标的实现,是世界范围内职业足球俱乐部组织形式的发展趋势,也是中国职业足球俱乐部的选择。然而,苏宁解散事件显示出公司制的俱乐部功利性强,极为脆弱,故需探索非营利法人的职业足球俱乐部。德国职业足球的经验值得参考:其可采协会制,并将其职业部分和业余部分剥离,职业部分再被母俱乐部投资成立公司,后者可独立获得联赛的准入资格。根据著名的“50 +1”规则,母俱乐部在公司的股东会中拥有至少51%的表决权,以维持对公司具有控制性的影响力。由此,可有效避免投资者进入后对公司稳定造成的影响,这使德国足球职业联赛常以俱乐部健康发展、较少出现管理混乱而赞誉[7]。

2.2 作为特殊公司的职业足球俱乐部

中国的职业足球俱乐部虽然采取的是公司制,但为极具特殊性的公司。它们虽然无须像证券、保险等公司那样需要政府机关行政许可,但需要接受行业协会的准入管理。准入制度即职业足球俱乐部应具备何种条件或资质进入职业足球市场进行经营、获取职业足球联赛关键资源“进入权”所进行的资质、准入程序等规范的总称,它的本质是行业协会基于行业内成员的认同和约定而制定的行业自律规则,具有合同的约束力[24]。《准入规程》和《关于增加和调整〈中国足球协会职业俱乐部准入规程〉部分内容的通知》(足球字〔2019 〕2 号)对申请参加中超联赛和中国足球协会甲级联赛(以下简称“中甲联赛”)的俱乐部规定了体育标准、基础设施标准、人员与管理标准、法律标准和财务标准等。尽管《公司法》取消了最低注册资本要求,但申请准入的中超联赛俱乐部所有者权益应为3 000 万元人民币以上,中甲联赛俱乐部所有者权益应为1 500 万人民币以上。

职业足球俱乐部的商行为也有行业规则上的特殊限制。《准入规程》第15 条禁止俱乐部接受博彩等可能影响公平竞赛的行为为营业范围或资金来源的投资方融资;涉及俱乐部的管理、行政、影响体育成绩的任何自然人或法人都不可直接或间接持有或交易参与同样赛事的其它俱乐部的证券或股份。就股权转让而言,在《公司法》的规定之外,《中国足球协会职业足球俱乐部转让规定》(足球字〔2016 〕443号,以下简称《转让规定》)以股权变更后的股东持股或拥有表决权比例是否高于30%为界,将职业足球俱乐部的股权转让分为重要股权转让与次要股权转让(第2 条)。重要股权转让方在3 年内所转让的股权份额累计不得高于其所持股权的50%(第8 条)。重要股权转让的受让方只能为法人(第8 条),次要股权转让的受让方可为法人与自然人(第23条),这一限制颇值商榷,因为其没有赋予所有商主体平等的参与受让俱乐部的机会,合伙企业的受让权更是被剥夺了,如,俱乐部升级后的一年内不得进行重要股权转让(第6条)。

职业足球俱乐部的名称也有国家法之外的行业规定限制。《企业名称登记管理规定》对字号的选用采自由主义原则,仅要求不得违反该规定第8 条和第11 条的一些禁止性规定。然而,职业足球俱乐部地域化和名称非企业化存在着独特的社会文化和经济基础。《足改方案》提出,“推动实现俱乐部的地域化,鼓励具备条件的俱乐部逐步实现名称的非企业化。”《关于各级职业联赛实行俱乐部名称非企业化变更的通知》(足球字〔2020 〕288 号)规定,俱乐部名称中不得含有俱乐部任何股东、股东关联方或实际控制人的字号、商号或品牌名称。这实际“剥夺”了俱乐部自由选择字号的权利,而字号是标识商主体独特身份的专用名称,是商业名称的核心要素和最重要的构成要素。中国职业足球俱乐部名称的中性化改革,映射的正是商事习惯法与商事制定法的博弈。

职业足球俱乐部的以上特殊性源于它生产的是具有准公共性的竞赛产品,这种产品的生产又必然要在两个以上的俱乐部之间进行,最后仅有一个或少数俱乐部同时生产出“赢得比赛”这一专有产品,由此俱乐部之间形成了一种特殊的仅有竞争又有合作的联营关系[25],并由此产生了协调这种关系的行业机制。与一般公司不同,职业足球俱乐部本身目的,也存在“利润至上”和“比赛至上”的交错。在实定法上,无论是职业足球俱乐部的章程,还是行业协会的规则,作为自治组织制定的自治规则,都可通过《民法典》第10 条的“习惯”管道,成为商法的渊源。基于商法原理,由于商事习惯法相较固定化的制定法,考虑了商人间合理的交易习惯,有利于企业经营活动的展开,故商事习惯法不仅可以优先于民事制定法适用,还可优先于商事制定法适用[26],这可以解释职业足球俱乐部名称中性化改革对《企业名称登记管理规定》的“悖离”。

2.3 职业足球俱乐部的市场退出

职业足球俱乐部对“比赛至上”目的的追求可能导致俱乐部违背市场规律不计成本的行为,俱乐部投资者(股东)通过俱乐部特定的比赛成绩可能享有额外利益,但这些利益并不计入俱乐部财产;而俱乐部资不抵债时,投资者可以通过俱乐部的公司独立人格和有限责任逃避责任,从而将风险转化给债权人。由此,俱乐部市场退出机制的完善对于职业足球治理至关重要。第一重市场退出机制时公司解散,根据《民法典》第70 条,除非俱乐部合并或者分立,应由有董事、理事等成员构成的清算义务人及时组成清算组进行清算。但俱乐部如不能清偿到期债务,且资不抵债或明显缺乏清偿能力时,则达到了破产界限。

从破产法维度审视职业足球俱乐部的退出机制,需注意以下3 个要点:第一,注重重整和和解机制的运用。重整和和解是《企业破产法》除破产清算之外的两种重要破产挽救程序。陷入破产困境的俱乐部可以通过市场化路径积极寻找新的投资人,避免俱乐部解体。另外,《转让规定》第8 条对重要股权转让时转让方的要求之一为“没有与行业内单位或个人的逾期债务”,就没有考虑到陷入破产界限的转让方(它是俱乐部的投资者)转让俱乐部股权获得重整或和解机会再生的可能。投资者自身的再生显然对俱乐部有利无害。第二,注意关联企业债权的劣后清偿。实践中,有的对足球事业充满热情的投资者常对俱乐部为股权投资或无偿赠与,也有急功近利的投资者在初始股权投资后,后续只以借贷方式作债权投资,或者虚构俱乐部对投资者的债务。在破产清算时,后一类投资者的债权或因有抵押可作为优先权清偿,或可按比例与其他债权人同等受偿。美国法上的“深石原则”(Equitable Subordination Rule)专门规定,在子公司破产或重整时,若子公司存在为母公司利益而不按常规经营者,母公司对子公司债权之地位应居于子公司优先股股东权益之后[27]。我国最高人民法院出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》吸收了这一原则,关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权,应当劣后于其他普通债权顺序清偿,且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。所以,在职业足球俱乐部的破产债权审查中,需要特别注意审查其与投资者的关联债权。第三,引入“足球债权”优先受偿机制。在江苏苏宁足球俱乐部解散事件中,俱乐部对球员、教练、工作人员的欠薪现象广受关注。在比较法上,比如在英国针对职业足球俱乐部专门的设置的“破产管理”程序中,球员、教练、工作人员和其他俱乐部被称为“足球债权人”,可优先于非足球债权人(包括税务部门)得到清偿[21]。

3 足球职业联盟治理的商法解释

3.1 作为商主体的足球职业联盟

足球职业联盟与职业足球俱乐部共同构成了职业足球市场经营的参与主体。与作为职业足球基本生产经营单位的俱乐部不同,足球职业联盟被认为是“介于市场与企业之间的中间组织,发挥着‘组织化市场'的功能”,对进入与联盟竞争的俱乐部资格有严格的条件和程序限制[24]。而且从世界范围内看,足球职业联盟存在公司制和协会制两种不同的法律定位。公司制的足球职业联盟是典型的商主体,其中英国和美国是这种体制的代表。英格兰足球超级联赛全称为“足球协会超级联赛有限公司”(The Football Association Premier League Limited)(以下简称“英超联赛”),类似于我国法上的股份有限公司;其下一级的足球联赛(The Football League)和足协联赛(Football Conference)也皆为公司。美国的职业足球大联盟(Major League Soccer)、北美足球联盟(North American Soccer League)、联合足球联盟(United Soccer Leagues)以及波兰、牙买加、南非、肯尼亚、印尼的顶级联赛也皆采公司制[28]。然而,在上述之外的世界更多国家,足球职业联盟采用协会制。欧洲5 个主要足球职业联赛当中除英超联赛外皆是如此,各国的顶级女子足球职业联赛亦是如此体制[28]。

中国足球职业联盟构建应采何种模式? 无论是《足改方案》中的“职业联赛理事会”,还是《2020 计划》的“足球职业联盟”,皆被定性为“社团法人”,这在法律定位上并不精确。社团法人在民法理论上是与财团法人对应的概念,既可包括公司这样的营利法人,也可包括协会这样的非营利法人。中国足球职业联盟的筹备工作已经进入倒计时,要选举出包括主席、秘书长在内的理事会,报批民政部完成注册。由于《民法典》第81 条第3 款规定公司等营利法人设置的执行机构名称为董事会,而第91 条第3 款明确规定“社会团体法人应当设理事会等执行机构”,这意味着,中国足球职业联盟应被定位为《民法典》上非营利法人项下的社会团体法人。我国选择的是欧陆国家更常见的协会制,协会制的足球职业联盟在商法上仍然应被解释为商主体。《民法典》并未对非营利法人从事营利行为做出任何限制,非营利法人也得从事与其目的相关的营业行为[29]。足球职业联盟比起其他非营利法人,具有更强的营利目的、营利动机和营利手段,它们肩负商务开发(转播权与赞助)重任,以获得足够收入实现自我管理和财务独立,确保协会的正常运转,与营利法人这种商主体的差别仅在于其利润被禁止分配。根据一些学者的设计,作为中国足球职业联盟执行机构的理事会应是一种商务理事会,“类似于西方职业体育联盟组织下属的联赛董事会”[30],这即为一种趋向于公司制的内部治理模式。

3.2 足球职业联盟的特殊商事规则

足球职业联盟的经营行为主要表现为垄断经营,可以获得国家法律上的反垄断豁免。可见,作为特殊的商主体,足球职业联盟存在独特的商事规则。这其中,特别值得观察的就是处理联盟和所属足球协会关系的规则。

就公司制联盟而言,足球协会对联盟的介入主要通过股权或表决权手段。如,牙买加足球协会在联盟中拥有51%的多数股权。在英超联赛中,英足总持有1% 的“特殊股份”,在重要问题上享有一票否决权,比如联盟主席和首席执行官的任免等。但迄今英足总未行使过这一权利,因为英超联赛在进行表决之前,会与英足总进行反复磋商。其他股份被分配给英超20 个俱乐部中,赛季结束时,降级的俱乐部需要把自己的股份转让给从下级联赛中升级的俱乐部。但英足总在足球联赛和足协联赛公司中并未持有股份,其介入体现为两公司的规章制度皆需英足总批准[28]。而中超公司,中国足球协会持股36%,有与俱乐部争利之嫌。一票否决制的借鉴既可让中国足球协会不再成为利益主体,又可确保对联赛的控制权[18]。但问题是,未来如果中国足球职业联盟成立,如何处理职业联盟与中超公司的关系? 如果职业联盟取代中超公司,中国足球协会固然不会通过股权优势占比与俱乐部争利了,但职业联盟作为非营利法人,在我国法上被禁止分配利润,俱乐部通过职业联盟可能获得的收益在此体制下又如何保证?

国际上的一些协会制的足球职业联盟的经验值得参考。德国足球职业联盟(DFL Deutsche Fu? ballLigae.V)是由甲级联赛、乙级联赛共36 个俱乐部组成的协会,其身份是德国足球协会的直接会员。联盟拥有一个全资子公司,即名为“德国足球联赛”(Deutsche FussballLiga)的有限责任公司。该公司又有两个子公司,一是“德国足球联赛体育公司”(DFL Sports Entreprises),负责赛事的商业运作;二是“体育传播公司”(Sportcast),负责赛事信号的制作、传播和其他媒体发展事宜[28]。职业联赛的商业活动通过交给一个单独设立的公司运营,可以规避法律上对非营利法人禁止分配利润的规定。所以,中超公司未必一定要解散,或可与中甲公司、中乙公司一道,成为中国足球职业联盟的全资子公司,负责各自联赛的商业开发,联盟本身则专注于非商事的竞赛管理、纠纷解决等活动。中国足球协会在三公司中皆不持股权,但与联盟通过协议形成密切联系,比如可以获得一定比例的联盟转播权收入,联盟也可以从协会经营的国家队中获得一定分成。联盟是中国足球协会的当然会员,亦参与联盟的内部治理,对联盟重大事项享有否决权。

4 结语

作为商主体的中国职业足球俱乐部和中国足球职业联盟都应践行《民法典》第86 条和《公司法》第5 条规定的社会责任。职业足球俱乐部因其准公益属性,理应对自身有更高的商业道德和社会责任要求,即使出现财务危机,也不应未经提前披露而草率决定解散,伤害球迷感情。足球职业联盟虽是私益性质的社会团体法人,但在为会员共同利益行事的同时,也应注重发展国家足球事业、提升足球竞技水平这一公益目的。中国职业足球的改革发展,应在借鉴足球强国经营规则和治理框架的基础上,遵循一般商法规范,考虑足球行业的特殊性,大力构建责任、诚信、公平、高效的职业足球营商环境,夯实职业足球治理的根基。