中概股跨境审计监管争议及解决路径探析

■张 雅，王淋淋

一、引言

2020年2月，美国做空机构浑水公司发布报告直指瑞幸咖啡财务造假导致瑞幸最终退市，掀起轩然大波。2020年4月21日，SEC主席与美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，以下简称PCAOB）主席等官员联合发布了《关于新兴市场投资重大披露、财务报告和其他风险以及补救措施有限的公开声明》，表示美国当局无法在中国实施审计检查，也无法检查中国审计机构的工作文件，非常不利于保护投资者。此后美国国会、财政部陆续发文质疑中概股的审计质量问题，引爆了中美之间新一轮的中概股审计监管争议。

中概股跨境审计的监管问题由来已久，最直接的原因是中美两国在会计准则和跨境审计监管权限等规则设计层面上的不匹配。而2020年出现的新一轮争议，既是规则制度差异引发的问题，也是两国主权问题冲突在证券审计监管领域的具体体现。遵循国际证券监管合作惯例，在双边或多边合作框架下共同推进联合检查，是破解中美跨境审计监管合作僵局的有效方式。脱离中美关系的现实背景，仅在技术规则设计的层面来理解中美跨境审计僵局，并据此思考破解之道，也许可以暂时解决一时一地的问题，满足一时一地的监管需求，但难免“治标不治本”。

审计监管实际是整个跨境证券监管的一个缩影，在坚持监管主权基础上的监管合作仍然是理性方向。已有研究指出要以典型案例为契机、拓宽监管合作内容和领域、适度域外管辖等来增强监管互信，推进跨境监管合作。但少有研究深入剖析中概股跨境审计监管争议的法律症结，特别是在国家安全及国家间竞争的战略高度，提出具备可操作性的法律解决方案上，现有研究仍存在不足，本文有意在此方面开展相关研究。

二、中概股跨境审计监管争议的法律症结

（一）美国以SOX法案为基础的审计监管要求

为提高证券法规制下公司披露信息的准确性与可靠性，2002年美国“Sarbanes-Oxley Act”（以下简称SOX法案）专门设立了非政府机构——美国公众公司会计监督委员会（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）。为配合美国证券交易委员会（SEC）对上市公司财务状况的监管，PCAOB负责监管为上市公司提供审计的审计机构。由此，美国政府建立了对在美上市公司财务双重监管的新体制。

SEC要求上市公司必须提交经PCAOB注册的会计师事务所独立审计的财务报表，同时要求建立和维护上市公司治理结构与财务信息的披露程序，并禁止上市公司及其人员干预审计的不正当行为。为实现对证券市场的全面监管，法案要求准备、发布任何发行人相关审计报告或参与上述审计活动的审计机构都需要在PCAOB进行注册，以获得审计工作的合法性，其中包括在美上市外国公司审计的境外机构。PCAOB则根据一系列的审计质量控制、独立性准则和法定程序要求来评估、检查审计机构是否遵守法律规定以及相关的行业标准，并对审计机构违反法定义务的行为有权进行调查和惩戒。

可见，PCAOB对审计机构的监管在很大程度上是依靠文件审查的方式实施。根据SOX法案规定，审计机构提交审计文件义务的范围不仅包括对上市公司财务的审计报告，也包括审计机构所编制并保存期限不少于7年的审计工作底稿，其他与审计报告相关、且能够支持审计报告结论的充分细节信息。履行义务方面，在PCAOB认为与调查相关或其他重要的情况下，审计机构需要提供审计工作底稿及相关文件，且该义务不因注册的审计机构及有关人员的位置而改变。

除了符合例外情况下可以不提交财务季度报告等部分细节规则之外，审计监管规则并不因上市公司及其审计机构所在地位于美国或境外司法管辖区而不同。因此，为上市公司编制、提供审计报告的，或在编制、提供审计报告过程中发挥了实质性作用且在PCAOB注册的美国境外的审计机构，原则上都要接受PCAOB的监管。上述审计机构在参与上市公司审计工作时就被视为同意向PCAOB提供审计工作的底稿及相关信息的规则。

（二）中国对审计信息出境的法律限制

如上所述，PCAOB有权对已注册的域外审计机构进行检查并直接调取相关审计底稿等信息。而我国财政部《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》第五条规定，中国内地企业依法委托境外会计师事务所审计的，该受托境外会计师事务所应当与中国内地会计师事务所开展业务合作。双方应当签订业务合作书面协议，自主协商约定业务分工以及双方的权利和义务，其中在境内形成的审计工作底稿应由中国内地会计师事务所存放在境内。一方面，境外审计机构不能独立在中国境内执业，必须通过与中国当地审计机构合作开展业务；另一方面，审计底稿应当由中国合作伙伴保存并放在中国境内。如果有国际审计监管需要的，“按照境内外监管机构达成的监管协议执行”。本规定虽然为达成审计信息共享与双边监管合作留下了制度的空间，但仍然排除了PCAOB直接进行检查和获取底稿的可能性，而且PCAOB对中国审计机构也不具有监管权。2020年3月新实施的《中华人民共和国证券法》第177条更明确规定，在“建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理”的同时，“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料”，其中包括审计工作底稿。这意味着境内审计机构不能擅自向境外监管机构提供审计工作底稿，相关信息的沟通合作仅限于政府间。这个限制与PCAOB对域外已注册的审计机构的监管要求发生了冲突。

国家对审计信息出境进行限制，主要是因为审计信息可能涉及国家秘密等重要数据。2009年我国《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》和2010年修订的《中华人民共和国保守国家秘密法》有相关规定，若信息披露和相关审计信息涉及国家秘密，未经相关部门法定批准是不能出境的。

综上所述，根据SOX法案规定，PCAOB履行审计监管职能时需要调取审计机构对中概股审计的工作底稿，而中国相关的法律法规不允许审计信息出境。并且PCAOB有权要求检查审计机构，而我国法律规则不允许PCAOB直接对中国境内审计机构行使带有执法权性质的检查权，这是导致中概股跨境审计监管争议的根源。

三、跨境审计监管争议实践发展

（一）解决争议的途径探索

就协调中美间证券监管权限问题，两国也一直就此问题在探索解决路径。最早的磋商可以追溯到1994年签署的《中美证券合作、磋商及技术援助的谅解备忘录》，该备忘录在审计原则和标准方面达成了促进证券监管合作发展的意愿，但不构成有约束力的国际法律义务。在SOX法案引起的上一轮中概股审计监管争议时，中美双方于2006年签署了《中国证券监督管理委员会与美国证券交易委员会合作条款》，双方都再次表达了在证券监管领域合作的意愿，但是没有据此制定实施细则。2010年底浑水公司做空东方纸业和绿诺科技，引发了SEC对中概股的财务调查。因中美之间没有具体的审计监管合作实施安排，SEC和PCAOB无法通过中国的审计机构调取到有关中概股的审计信息。

2012年9月中国证监会、财政部与PCAOB签订双方相互观察检查协议。该协议并不涉及具体的审计项目合作以及PCAOB权力的行使，PCAOB也无法直接获取任何有关的审计信息。2012年12月SEC起诉德勤等五家会计师事务所，指控其拒绝提交涉嫌财务造假和证券欺诈的中国公司的相关审计工作等文件。2013年5月，中国证监会、财政部与PCAOB签署执法合作谅解备忘录，约定将在不违反本国法律规定的范围内协助PCAOB获得审计工作底稿等文件，并对合作范围、使用信息以及信息保密等合作事项作出安排。两国协定通过政府间协作进行审计监管合作，据此美国监管机构无法直接从审计机构调取审计工作底稿，当然也不具备跨境执法权力。据中国证监会发言人透露，中美双方曾对一家在PCAOB注册的中国会计师事务所开展过试点检查，中方团队对会计师事务所的质量控制体系以及3家在美上市公司的审计工作底稿进行了检查，PCAOB派员进行了“观察”而非“检查”。因为在双边监管合作方面，中美之间签署的备忘录并不包括PCAOB对中国境内审计机构直接行使监管权力的条款，只是对“协助范围”“协助请求”以及信息的使用与保密作了框架性的协定。PCAOB认为这种合作还不足以支持PCAOB及时开展审计检查，中国当局也没有提供与其所请求相一致的相关文件，提供的审计信息不完整、不及时。2014年1月，SEC初步裁定四大会计师事务所的中国分支机构被暂停审计美国上市公司6个月。而后2015年中国财政部针对境外上市公司审计出台的暂行规定，明确了原则上不允许审计文件由审计机构提供出境。

可见，虽然数年来中美之间针对监管争议做出了合作探索的努力，达成了一些框架性协定，中国证监会等机构在此方面付出了巨大努力，但是在审计底稿等关键事项上并未达成一致，无法解决审计跨境监管的核心矛盾。

（二）跨境审计监管矛盾的加剧

此轮爆发的中概股恶性财务造假事件使跨境审计监管问题再次引发强烈关注，加之特朗普上台后大搞单边主义，导致矛盾加剧。据PCAOB官方数据，拒绝被PCAOB检查的审计机构及其审计的上市公司所在地少数位于比利时和法国，剩余大多数位于中国内地和中国香港。PCAOB认为这妨碍了美国监督PCAOB注册审计机构审计工作和惯例。直至美国参众两院最终高票通过《外国公司问责法案》，2020年12月特朗普在离任前签署了该法案，使之成为正式法律。该法规定如果其在某一年度里所雇佣的会计师事务所“（a）在外国司法辖区有办公室或者分支，（b）PCAOB对其无法进行监管”，那么该发行人须证明其既不属于外国政府所有，也不受外国政府控制。即使发行人向SEC提交了上述报告，本年度依然将被认定为是“非检查年度“（non-inspection year）。原则上来说，如果某一上市公司连续出现三次“非检查年度”（non-inspection year），SEC应当禁止其在美国证券交易所继续交易。SEC2021年3月24日发表声明称，已通过临时最终修正，以便执行由美国国会授权的《外国公司问责法案》对上市公司信息披露的要求。如果届时中美在审计监管上没有达成有效协调的机制，中概股将直接面临大规模退市的风险。

四、中概股跨境审计监管争议的解决路径探析

首先要指出，美国监管机构诟病中概股信息披露质量低，对美国投资者保护不利，并且将这一问题归咎于中国政府的不配合以及中国法律的特殊限制，这一说法是不准确和不公平的。这背后首先是美国自身监管制度缺陷导致的，其核心是对外国发行人作出有别于美国本土发行人的区别性政策，“优待”外国发行人。根据《美国证券交易法1934》第3b-4（c）条规定，“外国私人发行人（Foreign Private Issuer，FPI）”指根据美国以外的司法领域的法律而组建的任何外国非政府机构。中概股多数采用以开曼公司为发行人主体在美国上市，因此属于外国发行人。一旦被认定为FPI，相比于美国本土公司，将被豁免部分法律法规对上市公司上市及披露的严格规定，享受相对宽松的监管。比如外国发行人不强制要求披露季报，虽然实践中多数中概股公司会主动以6-k表格披露季报，但相比美国国内发行人的10-Q表格要简单的多。最初为吸引全球资本，美国证券相关的法律法规为FPI提供了诸多豁免政策，包括但不限于减少披露义务、降低财务报表要求和对外国私人发行人的管理层利好等。从历史角度看，大多数外国私人发行人在向SEC申请登记证券时，其证券已经或者正在外国证券交易所交易，SEC对外国发行人区别对待，有助于发行人进入美国证券市场。但随着时间的推移，大多数外国发行人并没有或者现在也没有考虑在美国之外的证券市场上市。这就导致这种“双轨制”规则实际已经完全过时，他们将针对FPI的过时的监管规则适用于中概股公司，才是问题的主要根源。

然而，化解中美跨境审计监管争议、加强监管合作仍是符合中美双方利益的选择。争议解决从短期看事关中概股利益。从长远看，是适应全球金融市场开放和风险防范的必然选择，利于双方资本市场健康发展。

（一）问题视角：争议解决的技术路径

1.优化审计底稿提供途径

如前所述，我国境内审计机构不能擅自向境外监管机构提供审计工作底稿，相关信息的沟通合作仅限于政府间。正如中国证监会就美国总统金融市场工作组发布的报告答记者问时所说，“中国法律法规要求的实质是审计工作底稿等信息交换应通过监管合作渠道进行，这是符合国际惯例的通行做法”。美国与奥地利、德国等国家的监管合作协议中也强调了原则上仅通过政府间转移审计工作文件和其他文件。但与我国做法不同的是，两国的合作协议都具备例外条款，且条件大同小异：如果符合“（a）PCAOB已展开调查；（b）将审计工作底稿和其他文件的对外提供，不与事务所与所在地主管当局方面必须遵守的义务相冲突；以及（c）PCAOB在每次直接信息请求之前通知境内监管机构，并说明其原因”的条件，并得到境内监管机构允许的情况下，审计机构可以将审计信息直接转交给PCAOB。

这样的做法在我国同样具备可操作性。如果按照审计信息分类的制度构想，被审计方的审计信息是关于我国非负面清单行业且没有涉及国家秘密的，同样可以采用符合上述条件附加备案的方式，允许审计机构将审计信息提交给比如非政府机构中国注册会计师协会，由后者与PCAOB进行协调提交。这样不仅基本避免了泄露国家秘密的可能，也能提升双方的合作效率。中国财政部下发的《加强注册会计师行业联合监管若干措施》已经开始考虑这一方向，按照财政部与有关国家和地区监管机构签订的跨境会计审计监管协议，充分发挥中国注册会计师协会在国际及港澳台事务方面的优势和作用，协助财政部监督评价局做好与相关境外监管机构及会计职业组织的协调沟通、协议制订、线索发现、底稿移交等相关工作，后续有待进一步细化规则及实施落地。

2.对审计底稿进行分类管理

优化提交途径的前提是对审计底稿进行分类管理。目前，由于可能涉及国家秘密，我国规定审计工作底稿等信息，除非经政府间合作机制，通过官方渠道提供，未经批准一律不能出境或对外提供。对于确系涉及国家秘密的，当然应当严格控制。PCAOB也承认因国家主权、国家安全或公共利益而拒绝合作监管请求。但一律不得出境其实并非必要，这样导致部分无需保密的信息也无法被境外监管机构查阅。但对于非涉及国家秘密的信息，也可以考虑通过中国注册会计师协会等非政府组织与PCAOB协调，简化底稿提供程序和出境要求。

我国应当以审计信息是否涉及国家秘密进行分类，采用从形式到实质的分类方法对不同审计信息出境进行分类管理。国家秘密认定需要法定程序，按照是否已经确定涉及国家秘密，可以将审计信息分为涉及已经被相关定密负责人确定为国家秘密的审计信息与不确定是否涉及国家秘密的审计信息。

对于第一类明确涉及国家秘密的审计信息，经有关部门批准可以出境的，由政府批准后对接境外监管机构。经有关部门审批后认为涉及国家秘密的部分不能出境的，可以采用遮盖国家秘密后提供或有限等效监管制度等方式进行协商。

对于第二类没有经过定密程序，不确定是否涉及国家秘密的审计信息，则需要从审计信息所涉及的实质内容出发进行分类。可通过负面清单方式，对涉及国家秘密可能性高的审计信息进行筛选，对涉及国家秘密可能性不高的审计信息可由相关主体委托中国注册会计师协会向国家有关部门进行出境备案后对外提交。

3.设立中方联合监管工作组及开展联合检查

因为跨境审计监管制度可能涉及等效认证、联合检查、协议签署、审核文件、审计信息提供等监管职能，而在我国，上述职能分散于中国证监会、财政部以及保密部门等监管机构。这样容易造成监管主次不分、职责不明、降低监管效率的问题，而且会增加政府各监管部门的监督检查成本和监管合作成本。因此，建议由相关部门牵头设立一个统一的联合监管工作组，各部门协调各自对上市公司审计监管的部分职能，以实现对上市公司审计更加高效的统一监管，协调沟通重大监管问题，并与境外审计监督机构进行对接。这与我国的法律制度与政治要求并不矛盾，而且符合机构精简的大方向和上市公司审计监管的改革方向。

在程序明确的前提下，开展联合检查是国际审计监管合作的通行路径和普遍做法，中国证监会也向PCAOB发送了关于会计师事务所联合检查的第四版方案建议。在符合中美双方各自国内法的情况下，设立的工作组与PCAOB可以在2012年观察协议的基础上推进对审计机构的联合检查。联合检查需要制定详细的程序，能够有效有序进行。但应注意以坚定维护我国主权为原则，避免直接导致外国政府机构在我国行使域外执法权。

4.审计监管等效认证再探索

在尊重主权、平等协商的基础上，可以评估对方国家对其管辖内审计机构的监管效力，有选择性地实现等效监管的合作。成立超越国家的监管机构并不现实，此时互认制度能够成为克服企业跨境上市过程中各种障碍的有效手段。早在2007年，美国证监会官员就提出用等效互认解决跨境监管难题。在2008年，美国与澳大利亚也在证券交易所和经纪交易商的准入监管层面做出了等效互认的合作尝试。在实践中，PCAOB董事会规则第5113条细则也为等效认证制度留下可能空间。该条规定“根据执行和调查主任的建议或董事会的动议，董事会可在适当情况下依靠非美国机构对外国注册公共会计师事务所的调查或制裁。”因此，中美在具备限制条件的情况下相互承认审计监管效力，对涉及国家秘密的审计工作信息，适用以政府监管信用作为背书建立审计监管的等效制度，是解决直接冲突的最优解。

实际上，美国此前也与欧盟建立过等效机制，但美国基于自身霸权，弃等效机制不用，仍然要求单边检查。但由于信息涉密，中美之间可能难以建立对相关审计机构全面的联合检查与信息共享。因此，等效机制仍不失为一种可能的解决方案。欧盟与我国的监管合作方式可以作为借鉴。我国已经建立了与欧盟的等效监管互认制度。2011年1月欧盟委员会通过了《关于认可部分第三国审计监管体系等效以及延长部分第三国审计师和会计师事务所在欧盟成员国执业过渡期的决议》，确认了包括中国在内的10个第三国关于公众监督、质量保证、调查和惩戒体系与欧盟上市公司审计监管体系的等效。2019年11月，欧盟委员会通过对我国审计机构在法定审计监管领域的适当性评估决议，延续了与我国审计监管的等效互认。

（二）国家安全与竞争策略视角：坚持多边主义与推出国际板

1.坚持多边主义，推进多边机制框架下的监管合作

“多边主义”最早可追溯到1928年。让·博丹（Jean Bodin）的主权学说明确了多边主义的行为主体，雨果·格劳秀斯（Hugo Grotius）的国际法思想为多边机制约束国家行为提供了思想依据，约翰·洛克（John Locke）的个人主义理念则成为新多边主义的生成土壤。要解决人类所面临的所有全球性问题，唯有开展全球行动，协调全球应对，推动全球合作，加强全球治理，而要达成上述目标所遵循的根本原则就是要维护和践行真正的多边主义。

在证券事务多边监管合作方面，最重要的国家组织是国际证监会组织（International Organization of Securities Commissions，简 称IOSCO）。中国证监会一直积极参与IOSCO的各项事务，2009年加入了并签署了多边谅解备忘录MMoU，并没有继续签署包括“获取和分享与审计或审查财务报表有关的审计工作文件、通信和其他信息”等新增条款的加强版备忘录EMMoU，但在IOSCO的多边备忘录等合作框架下，中国证监会已向SEC和PCAOB提供了共计14家境外上市公司相关审计工作底稿。在中概股审计监管问题上，我国应当坚持多边主义路线，反对美国单边主义做法，主张和引导中美两国回到多边机制解决方案中来，包括优化加强版备忘录EMMoU并择机签署符合中国利益的备忘录，将是我国解决问题的主要方向。

2.政府规制理论视角下的政策制定影响策略

政府规制的问题，在经济学研究中很早就已经出现。规范的分析认为，政府是为了公众利益最大化而进行规制的。然而，当由这种分析形成的公共利益理论越来越无法解释现实规制经济活动后，政治学家们率先提出了俘获概念。利益集团的存在并占据政治舞台的一些重要位置，逐渐弱化了传统的民主政治抉择制度模型的支配地位。政府规制者需要获得政治利益以及缺乏处理全部政务的信息和专业技术，使得利益集团借此与规制者建立联系，并且影响立法。由此导致，所有的政治系统都一直屈服于试图利用政治影响来提升福利的特殊利益集团。众所周知，美国政府各项政策的制定均受到来自各方面的利益集团的影响。

拜登上台后不久，美国证监会主席杰伊·克莱顿即宣布辞职，拜登提名加里·根斯勒担任新主席，新人选的高盛合伙人背景与前任主席的律师背景和思维有很大不同。同时，PCAOB的董事会任期通常为两届任期，但杰伊·克莱顿上台后立即更换了五名董事，这似乎形成了新SEC主席上台后即更换PCAOB董事会成员的先例，而且即便SEC主席不换人，共和党人背景的主席William Duhnke也不打算寻求第二任期，预计2022年10月离任，其他董事会成员也有变动的可能。从政府俘获理论视角，应深入研究相关人员情况，在符合美国法律法规前提下，积极通过美国游说集团影响相关政策制定提供了可能性。

3.国家间竞争视角下的国际板策略

耶鲁大学历史系教授保罗·肯尼迪在其名著《大国的兴衰》中指出，一国的经济力量与其在国际上的地位存在因果关系，经济力量的转移意味着新大国的兴起。从国家间竞争角度看，解决中概股审计跨境监管问题，对中国来说，最重要的就是做好自己的事情。

之所以出现被动局面，本文认为，其核心有两点：第一，中国企业赴美上市众多，但并没有美国企业在中国上市，因此美国可以基于其国内法理由，要求行使域外执法权，但中国并无理由对并不在中国上市的美国公司行使域外执法权，这形成了天然的不对等。针对这一点，建议应在我国证券交易所开始国际板，甚至专门的交易所，鼓励和引导境外企业（包括美国企业）在中国交易所上市，这不仅可以形成中国对世界企业的定价权，而且中国也可以主张基于中国《证券法》行使执法权，包括提出类似美国SOX法案对审计机构检查及底稿提供等方面的要求，形成对等压力。试想如果中国政府也要求美国大型公司（如花旗银行）审计机构提供全部审计底稿（其背后意味着海量的金融信息），美国政府将会作何反应？只有在此基础上，双方才可能对等地沟通解决问题。此外，上交所早在2012年就讨论研究过国际板的推出。在注册制改革全面推进背景下，适时推出国际板（或交易所），吸引境外公司来华上市，从国家间竞争角度看，应为一个上佳策略。

第二，中国审计机构不强也是一大短板。目前审计市场仍然在很大程度上为所谓“四大会计师事务所”垄断，我国审计机构尚很难登上国际舞台发挥重要作用。美国哈佛商学院教授、国际竞争战略学家迈克尔·波特提出的国家竞争优势理论认为，一个国家在某一行业建立和保持竞争优势的能力取决于四个基本变量，即：要素禀赋、需求状况、相关产业和辅助产业及行业战略、结构和竞争。我国从需求状况、要素禀赋、相关产业等角度均具备了会计师行业大发展的条件，财政部等单位也积极鼓励中国本土会计机构发展，下一步应采取更强有力的措施，支持中国审计机构做大做强，成为国际主流机构。在此情况下，如果境外公司在中国上市，由中国审计机构审计，我国在审计跨境监管上的话语权将大大加强。

五、结论

中概股跨境审计监管争议由来已久，在新的历史时期，又夹杂了美国单边主义抬头导致近年来中美关系紧张的新问题。在此情况下，我国应当通过优化监管等各种技术路径寻求解决方案。同时，也要稳住阵脚，冷静对待，做好长期博弈准备，坚持多边主义，优化IOSCO框架下的多边合作机制。从根本上解决问题还是要做好自己，尽快研究推出国际板，无论对获得中国对世界公司定价权，还是为解决监管冲突奠定对等基础，都是治本之策。