域外效力的国际协调机制及其启示

王步芳

（浙江越秀外国语学院，浙江 绍兴 312000）

0 引言

2018 年暴发的中美贸易战中，美国总统特朗普对价值数十亿美元的进口产品加征关税，并在2020 年全球新冠肺炎病毒疫情不断蔓延的严峻形势下，进一步针对数百亿甚至上千亿美元的中国产品采取贸易壁垒措施。2021 年拜登走马上任后仍旧实施保守性的关税政策，精准扩大对华贸易战。尽管新加坡《海峡时报》发表文章《拜登是时候终结特朗普的对华贸易战了》指出对华贸易战并没有给美国劳动者带来好处，损害了不少美国消费者的利益，也没有减少贸易逆差，但是美国仍旧强化其贸易法“232 调查”（钢铁和铝进口对国家安全的影响）和“301 调查”（针对中国技术转让、知识产权和创新的立法、政策和做法），这对全球政治、经济、科技、法律等领域特别是域外效力原则都产生了极大影响和严峻挑战。

域外效力的法律原则是伴随着经济全球化的步伐，在应对国际经济关系上产生的。在各国经济法体系中制定域外效力法律条款及有关司法实施，原意是保障公平性和竞争性企业行为，防止跨国企业寡头实施垄断行为损害本国产业。但是，法律的域外执行容易引发国际摩擦，为此，一国在立法和执法上合理使用域外效力法律原则并建立国际协调机制是确保一国产业安全和有效利用外资的充分保障。我国应当未雨绸缪，对未来潜在升级的贸易战做好准备，掌握好域外效力原则并恰当运用，在与世界各国进行经济合作时，维护好本国的经济利益。

1 域外效力原则的国际协调机制

域外效力原则即属地效果原则，是属地管辖原则的对外延伸适用，其实是基于效果的法律属地管辖原则。在1927 年的荷花号案件上，国际常设法院第一次提出域外效力原则：是指在适用属地管辖原则时，在A 国领土上的行为可能导致在B 国产生不良影响；如果不利影响较大，那么B 国司法部门有权针对在A 国领土上的特定行为，按照本国法律进行审讯和给予判决。

在国际经济舞台上，由于各国都力争保护本国经济利益，域外效力原则在实施中必然面临很多困境。各个主权国家因经济政策不同，对于某个产业的并购行为，有些批准合并，有些禁止合并，法律冲突就不可避免。例如，在著名的“铀（uranium）案”中，美国对外国垄断巨头卡特尔严厉执法，此行为引发英、加、法、澳、南非等西方国家进行报复性立法，设定法律条款限制美国当事人在本国境内从事取证活动（Blocking Statutes），定向补偿那些在美国反垄断诉讼中本国国民所受损失（Claw back Statutes）。因此，本国监管当局不能独自解决与国际贸易、国际投资相关的政策问题时，域外效力原则有必要进行国际协调。下面我们对欧盟与美国之间在域外效力原则的合作情况进行分析，总结域外效力原则的国际协调机制，主要有如下几条。

1.1 通报机制

按照美国与欧盟《关于双方竞争法实施问题的协定》等规定，当一方执法活动可能导致另一方重要利益受损时，该方应向另一方通报，此种情况主要包含：第一，一方执法活动涉及或影响另一方执法活动；第二，一方执法活动直接触及另一方领土上有关限制竞争行为；第三，一方审查企业合并交易行为时，其中有根据另一方法律设立的一个或一个以上的交易当事人，或其母公司、实际控制人由另一方法律所设立；第四，一方执法活动存在着被另一方要求、鼓励或赞成的行为；第五，一方所采取的执法措施中存在着在另一方领土上被强制限制或禁止的行为。自从1991 年美国与欧盟双边合作协定签署以来，双方通报的案件中，涉及并购性反垄断案件越来越多。

1.2 信息交流机制

就非机密信息而言，美国与欧盟达成相关交流和协商的机制：第一，双方官员至少每年会晤两次，会谈议题主要是各自反垄断法执法状况和重点，双方有共同利益的经济部门之间沟通和交流政策制定情况、未来政策变化和其他涉及市场执法事项；第二，针对有关限制竞争行为等重要信息，一方应向另一方及时提供，因为这些信息可能涉及或者影响另一方反垄断机构有关执法活动；第三，一方应该根据另一方的要求，向另一方提供该方所拥有的、直接涉及另一方正在考虑或开展有关执法活动的信息。但是，对于机密信息，每一方都没有义务、也不能向对方通告，更不能告知对方可能损害己方的重大信息；同时，每一方对于另一方所提供的机密信息负有保密义务，另一方未经授权不能向第三方公开该类信息。

1.3 礼让机制

美国与欧盟的域外效力礼让机制包括消极礼让（Negative Comity）和积极礼让（Positive Comity）两个机制。

第一，消极礼让机制。是指在反垄断执行的任何阶段中，每一方都应该承诺考虑另一方的重要利益。如在波音和麦道公司合并一案，双方就适用消极礼让机制。1998 年6 月，欧盟就此案通知美国必须考虑欧共体有关重要利益，以维持竞争性的民用客机市场；作为回应，美国政府通告欧盟尊重美方在国防安全上的利益。最后，礼让机制发挥效果，欧盟委员会考虑到美国政府高度关注重要的国防利益，以符合欧洲联盟法律为限制要求不宜强制出售股权，因此欧盟以限制性范围批准美方飞机制造企业合并，并附加一些限制条件，如不得强制出售股权等。

第二，积极礼让机制。是指一国执法机关请求另一国执法机关，就后者境内的限制性商业惯例损害前者重要利益时，提起诉讼或扩大诉讼范围，那么后者的执法机关则应对前者的请求认真考虑和妥善处理。当然，后者对这种请求的答复带有自愿性；此外，前者请求国也可以自行提起诉讼，或保留重新提起诉讼的权利。这种双边协定明确认可在双方市场都受损害的情况下，双方应该进行平行调查。1991 年美国与欧共体签署了包含有积极礼让条款的双边协定。1998 年双方的补充协定提出了“增强的积极礼让”（Enhanced Positive Comity），即当受影响方的监管机关在己方消费者未受直接损害时，或在反竞争活动主要发生在另一方的境内时，推迟或暂停己方的执法行动（美国联邦执法机构受此协定约束，但法院不受此协定约束）；同时各方承诺尽量投入足够资源，充分调查所提交事项，且根据事先约定的各个时间，分阶段向对方执法机关及时反馈案件处理情况。

2 域外效力原则的国际协调实践

21 世纪以来，经济全球化趋势使跨国公司的合并对多国市场产生的跨境影响力越来越大，域外效力原则的国际协调机制经历了多次实践。

第一，一些国家反垄断监管机关尝试通过国际协调“消极礼让”和“积极礼让”原则的优先适用和遵守问题。在实践中积极礼让规定主要在于请求方希望保护出口贸易、减少在此类情况下求助于治外法权行动的必要。尽管并非只有在请求国的竞争法被违反时才能提出请求，但只有在被请求国的竞争法被违反时才会考虑采取行动。因此，积极礼让的应用较为有限，不可能因积极礼让规定而对出口卡特尔等情况采取行动。2003年美国法院审理过一个维生素价格案件，其中买方是乌克兰、澳大利亚、巴拿马和厄瓜多尔企业，卖方是瑞士和德国企业。当时对于美国法庭审理外国买家和外国卖家完全在海外交易的司法行为举世哗然。美国法院认为：现在各国经济全球化日甚一日，世界市场一体化越加明显，全球卡特尔在海外市场的价格操纵必然损害美国消费者的利益。因此，美国最高法院最终裁决，同意美国建立一个类似世界法庭的机构来规范全球维生素价格及维生素市场垄断行为。

第二，有些大国和国际组织对境外合并案件适用域外管辖权。欧盟委员会就多次对美国公司合并进行严格审查，在此分析几个大案。其一，欧盟全面调查美国在线与时代华纳公司合并案。2000 年，美国在线与时代华纳公司之间的合并金额达1 830 亿美元，创造了一个资产达3 500 亿美元的联合公司，专家最初预计只会引起反托拉斯调整者最低限度的关注，因为这两家公司的业务很少有重叠的部分。但是，欧盟委员会宣布对此次合并展开全面调查，因为时代华纳、Bertelsmann 和EMI公司联合起来占据了音乐出版权55%的支配性份额，合并后时代华纳公司有能力在有关互联网在线音乐的市场上限制其他竞争者。调查期末尾，欧盟委员会表示允许该合并交易继续进行，条件是时代华纳公司切断与德国Bertelsmann 公司之间的联系。其二，欧盟全面调查WorldCom 公司与Sprint 公司合并案。2000 年年初世界两大互联网中枢服务提供商美国电信WorldCom 公司和Sprint 公司宣布进行合并，估价达1290 亿美元。欧盟委员会对该合并进行全面调查，认为无论是消费者还是竞争者都将依赖于这个新产生的巨无霸以获取连通全球互联网服务，合并企业在互联网领域的决定性支配地位将使那些地区性和地方性的服务提供者产生严重的依赖性并被限制进入该市场。其三，欧盟全面调查通用电气与Honeywell 公司合并案。2000 年美国通用电气公司拟收购Honeywell 公司，股权交易价值达420 亿美元。美国司法部同意该合并，2001 年欧盟委员会对该合并进行调查，因为担心该合并将削弱欧洲在喷气机发动机、军用飞机和非军用飞机产品的销售市场上的竞争能力。最终，欧盟委员会出具决议阻止美国通用电气的并购。

第三，中国企业在美国司法的域外效力协调实践。2014 年美国联邦破产法院在新泽西州签署命令，批准了正在中国进行破产重整程序的浙江尖山光电股份有限公司在美国的代表向美国法院提交的一份申请，承认这项中国破产重整程序获得在美国的域外破产效力，并立即给予相应的破产救济：“根据联邦破产法典第362 条、第1519（a）（1）条和第1521（a）条，从现在起包括自然人和法人在内的所有债权人被禁止（stayed，without limitation）推进执行一切针对债务人或债务人在美国境内的任何财产（包括被主张但待确认的财产）的判决或执行令（writ of execution）。在法院签发相关指令之前，均暂停实施所有正在进行中的债务人在美资产及有关收益（含所有被主张且待确认的财产）的转移、设限或处分行为”。这个域外效力判决案例具有重要意义，虽然中美两国各自的破产法典，对于跨境破产问题均已经有了单边立法规定，如2007 年修订的中国《企业破产法》第五条为承认外国破产程序在中国的域外效力提供了可能性。尖山光电案破产程序的域外效力实践，是美国法院承认中国破产程序的第一例，必将产生示范效应，为其他有破产重整需求的中国企业寻求将其在美资产和债权纳入在华发起的破产程序产生积极作用，按照对等和互惠原则，预计中国法院未来将逐渐承认美国破产程序在中国的域外效力。

3 域外效力原则及其实践对我国的启示

我国已经加入WTO 多年，国内外很多有识之士都认为应该按照WTO 的基本原则和框架协议，制订与市场经济接轨的法律法规。外商投资是改革开放后中国经济快速增长的重要力量之一，但其中也存在一些妨碍中国市场竞争的行为。建议“以其人之道还治其人之身”，我们应该灵活运用域外效力原则，对外资在华投资并购行为加以有效监管。

首先，我国应该根据近年来国际经济形势发展的客观需要和贸易保护主义抬头的严峻局面，对在2008 年开始实施的《反垄断法》尽快进行修订和完善，加大反垄断涉外特别是涉及外资和外国跨国公司垄断行为的执行力度，使反垄断涉外法律条款具备更强的可操作性和规范性。因为我国现阶段存在的垄断，既有国际上通常所指的市场竞争形成的垄断，又有各种行政性垄断，如部门保护、地区保护等。因此，对现有《反垄断法》的修订和完善应是WTO 框架内的反垄断条款的细化并使其更具有可操作性，针对的将不仅仅是国内企业和境内企业，而且要包括外资企业以及在中国有投资、贸易、工程和技术合作等业务往来的外国企业和境外企业在内的跨国经济实体。

其次，修订和完善我国反垄断法体系应该参照美、日、欧类似法律法规，明确规定反垄断的域外效力原则和操作细节。建议我国修订和完善反垄断法律法规时，对反垄断所确立的域外效力原则须从定性与定量、范围和适用条件等相关方面入手，健全和明晰详细条款；明确规定并详细列举具体的限制性竞争行为，即使发生在外国但对我国产业和消费者有着重大损害的市场行为也应该纳入，特别是对一些国际卡特尔和巨型跨国合并案，如果严重损害中国国内市场竞争，我国的反垄断法律条款上一定要有明确的可操作的反制措施。

最后，积极加强立法和执法方面在域外效力上的国际合作。根据联合国贸易和发展会议秘书处的《竞争政策问题及所用机制方面国际合作的经验》研究报告，竞争法和竞争政策领域涉及面广，应该大力加强国际合作，以尽量避免各国政府之间发生经济冲突，并促进各国竞争法趋同或竞争政策协调。尽管反垄断法的域外效力涉及一国立法和司法的主权，但是，世界上大国强国反垄断法的域外执行事例已经比比皆是。针对当前国际贸易保护主义抬头的新形势，我国有必要时刻关注国际反垄断法律和政策发展的趋势，加强反垄断的国际合作，广泛吸收和借鉴国外成功的域外效力立法经验和执法技巧，并与域外效力的国际通行做法相衔接，坚持属地原则行使司法管辖权，严格规范外资投资，同时坚定执行反垄断的域外调查和境外征询，保护民族产业，维护国内市场稳定和国家经济利益。

4 结语

从新冠肺炎病毒疫情暴发以来，习近平主席多次强调：面向未来，我们要逐步形成以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局。目前中美经贸摩擦不断，世界经济深度衰退，中美贸易战有持久战的趋势，我国经济崛起面临着较大的外部风险挑战。我们有必要认真研究世界上大国强国的域外效力立法惯例和执法经验，在我国经济法律体系中加以借鉴和引进，建立和完善立法体系的域外效力条款和国际协调机制，加快形成国内国际“两个循环”相互促进、共同提高的新发展格局。

真正完全的域外效力体现在一国法律被外国司法机构全部适用，不完全的域外效力则是一国单方面规定本国法律有效适用于境外经济关系。大部分国家公认与国际贸易和投资交易相关的经济法有域外效力。近年来国际投资主要从创建式投资转变为收购兼并式投资，外资企业对外直接投资经常采用跨国并购方式。相应地，一些大国强国基于对自身利益的考虑，都在调整以往施行的外贸外资政策和法律，在保护本国产业和反垄断方面不断加强本国立法的域外效力条款。尤其是具有规模经济优势和强大市场竞争力的跨国公司在全球范围大并购，难免不出现市场垄断，可能对我国商品出口和民族产业造成不利影响，进而阻碍“一带一路”国家战略的实现。因此，我国亟待加强经济法中的域外效力立法细则，尽快完善反垄断法涉外内容的法律体系框架，健全和细化反垄断域外效力条款，掌握主动权，有理、有利、有节地应对贸易战和更好地利用外资，严格管制跨国公司对我国市场的垄断，促进我国产业组织的高度化、合理化，深度参与和引领“一带一路”沿线国家的产业链、供应链重构，提升中国制造产品的国际竞争力，促进中国经济持续崛起。