小保信箱

转正后的工资，是否要高于试用期工资

小保：

我于2021年7月与某设计公司签订有2年期的劳动合同，劳动合同中约定我的试用期为2个月，但未就试用期内的工资标准和转正后的工资标准分别作出约定，只是笼统地载明月工资标准为8000元。试用期届满后，我顺利转正，可每月领到的工资仍是8000元，于是我依据《劳动合同法》第二十条规定，要求设计公司按每月1万元的标准支付工资，结果被设计公司拒绝。

请问，我的要求合法吗？

秦有刚

秦有刚：

《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《劳动合同法实施条例》第十五条也作出了相同的规定。这是从维护劳动者合法权益的角度出发，对劳动者的试用期工资做出的“不低于”一定标准的保护性规定。换言之，只要用人单位与劳动者约定的试用期工资标准等于或者高于转正后工资标准的百分之八十，且不低于当地最低工资标准，就是合法的约定；法律并不禁止用人单位与劳动者约定试用期与转正后采用同一工资标准。因此，认为转正后的工资标准一定高于试用期工资标准的这种逻辑推理，在法律上是不成立的。

本案中，你和设计公司所订立的劳动合同中只是笼统地约定你的月工资为8000元，既未明确你在试用期内的月工资标准为8000元，也未明确你转正后的月工资标准为10000元。所以，你认为设计公司在你转正后应按月工资10000元的标准支付劳动报酬，这是对法律规定的误读。

小保

工伤职工是否可以主张精神损害赔偿

小保：

我是某建筑工程公司职工。2021年3月，我在施工时，工地上的一根松动的钢丝绳突然甩出击伤我右眼，经治疗无望后医生摘除了我的右眼球。后经人社部门鉴定，我被认定为工伤，构成伤残五级。人社部门从工伤保险基金中向我支付了伤残补助金等费用共计12万元。此次工伤事故给我造成了精神上的巨大痛苦和心理上的创伤。

请问，我是否可以向公司主张精神损害赔偿？

倪近山

倪近山：

《民法典》第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。职工在劳动中遭遇事故，生命权、健康权受到侵害的，如果用人单位具有过错，也构成民事侵权。由于工伤赔偿项目中不包括精神损害赔偿，所以，工伤职工在获得工伤赔偿外，还可以主张精神损害赔偿。不过，工伤职工主张精神损害赔偿只限于以下两种情况：

第一，用人单位对工伤事故的发生具有过错。精神损害赔偿责任的构成要件之一，是要求侵权行为人具有主观过错。因此，对于单位存在过错、过错与伤害具有因果关系的工伤，工伤职工可以主张精神损害赔偿。而对于交通事故造成伤害的工伤，职工因过失造成伤害的工伤，由第三人故意伤害造成的工伤，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤等，由于用人单位无过错，工伤职工的精神损害赔偿请求难以得到支持。

第二，其他法律有明确规定。《安全生产法》第五十六条第二款规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。”《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》指出，生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。

本案中，你因工伤失去右眼，这无疑给你造成了严重的精神损害，而且本起事故属于生产安全事故，根据《民法典》第一千一百八十三条和《安全生产法》第五十六条第二款的规定，你可以直接提起民事诉讼，请求法院判令建筑公司给予精神损害赔偿。

小保

用人单位与挂靠职业证人员之间是否构成劳动关系

小保：

我在申领到注册建造师资格证后，就交由某公司使用，双方签订了“建造师聘用协议书”，某公司为甲方，我为乙方。协议载明：甲方有权使用乙方的建造师证书进行项目招投标；甲方每月向乙方支付4000元使用费，并根据招投标时乙方出场次数支付报酬，每次500元。如今，该公司不想继续使用我的建造师证书，打算跟我解除协议。

请问，协议解除后，我可以要求公司支付经济补偿金吗？

王文涛

王文涛：

你能否要求对方支付经济补偿金，关键要看双方签订的聘用协议是否具有劳动合同的性质或者双方之间是否形成了劳动关系。根据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必要条款。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，首先，你们双方虽签订了聘用协议，但由于其不具备劳动合同的必要条款，双方没有订立劳动合同和建立劳动关系的合意。其次，劳动关系的重要特征之一是主体之间具有人身隶属性，即劳动者必须服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。而某公司仅仅是使用你的建造师证书，你并未向对方提供劳动力，也不需要遵守对方的规章制度，故双方之间不存在人身隶属性。最后，某公司根据你参加项目招投标的出场次数所支付的“露面费”，属于劳务费，不具有劳动报酬的性质。综上分析，你与某公司之间并没有形成劳动关系。

用人单位向离职的劳动者支付经济补偿金，其前提是双方之间存在劳动关系。本案中，由于你与某公司之间不存在劳动关系，所以，在某公司解除聘用协议时，你无权主张经济补偿金。

小保

所有劳动合同都可约定试用期吗

小保：

我于2021年7月初进入某公司工作，双方在商谈劳动合同条款事宜时，公司坚持要约定试用期条款。最终双方签订的劳动合同约定：我的工作任务为电脑软件设计，完成软件设计并验收合格时，劳动合同即告终止；我的试用期为2个月，试用期内月工资6500元，试用期后每月工资8000元。

请问，该公司强行约定试用期合法吗？我在完成任务后离开公司时可否要求支付经济补偿金？

王晓永

王晓永：

我国《劳动合同法》所规定的劳动合同种类，包括固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、劳务派遣合同和非全日制劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，订立劳动合同，用人单位与劳动者可以约定试用期，但并非订立任何劳动合同都可以约定试用期。《劳动合同法》第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。”《劳动合同法》第七十条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”本案中，某公司就电脑软件设计这一单项任务聘用你，并约定你在完成该项任务时双方的劳动合同就自然终止，因此双方所订立的劳动合同属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，显然不得约定试用期，某公司强行约定你的试用期为2个月，这是无效条款。该公司通过约定试用期侵犯了你的劳动报酬权，理当予以填平，即应当给你补足2个月试用期的工资差额计3000元。

《劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，劳动合同期满，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十二条进一步明确规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”因此，你在完成电脑软件设计任务后离开公司时，有权要求该公司依法支付经济补偿金。

小保