药品兴奋剂“促服行为”的犯罪化探索

王 桢

竞技体育是人类凭借肉体对抗自然、挑战极限，展现力量与智慧之美的活动。因而，任何借助兴奋剂提高运动机能的方式都扭曲了体育真谛，让其他选手的努力与付出成为泡影，使体育比赛成为药学家、科学家之间的较量。正因如此，全世界正规的体育比赛均严禁运动员服用兴奋剂[1]。但即便如此，仍有运动员在利益诱惑或权力胁迫下选择服用兴奋剂进行比赛。而服用兴奋剂可以分为自主服用和他人促使服用①兴奋剂，可以分为毒品兴奋剂和药品兴奋剂。毒品兴奋剂属于毒品的范畴，因有国家的特别立法，不是本文所要探讨内容。所以，本文所言的兴奋剂特指药品兴奋剂。。主动服用，指运动员在明知服用的药物是兴奋剂的前提下，主动选择服用兴奋剂，其服用兴奋剂的意思产生于服用人本身。他人促使服用(简称“促服行为”)，指运动员在缺乏服用兴奋剂的明知、欲图、自我犯意任意一主观要素下产生的服用兴奋剂行为。如运动员被他人投放兴奋剂或被欺骗服用兴奋剂，缺乏明知要素；被他人强迫、威胁服用兴奋剂，并非出于本意，缺乏欲图要素；他人组织、引诱、教唆下服用兴奋剂(特别是对象为未成年人时)，犯意来自于他人而非服用人本身，缺乏自我犯意要素。上述情形均是他人促使的结果，促使人才是整个事件的始作俑者，更应当受到道德谴责和法律制裁。而目前学界对药品兴奋剂“促服行为”的刑法规制研究仍然略显薄弱，有待深入论证。有鉴于此，本文将从我国药品兴奋剂“促服行为”刑法规制的现状出发，探寻该行为刑法规制正当性与必要性的根据，其后就犯罪构成要件的设置进行展望，以此发挥刑法犯罪预防与行为规制功能，保护运动员身心健康、维护纯洁体育、提升国家形象和荣誉，更好地为我国体育事业的健康发展保驾护航。

1 药品兴奋剂“促服行为”刑法规制现状及反思

药品兴奋剂“促服行为”，不仅破坏了竞赛的公平秩序，更将断送运动员的运动生涯。被投放、欺骗服用兴奋剂的选手因检测不合格而被取消成绩、收回荣誉，多年努力付之一炬；拥有实力的选手本可以获取较好成绩，却被强迫、威胁服用兴奋剂，以致名声扫地、无奈退役；天赋惊人的选手，职业生涯本前途无量，却受他人蛊惑、教唆服用兴奋剂，致使终身禁赛、断送大好前程。正是基于该行为的危害性，国际社会掀起了针对该行为入罪入刑的浪潮:丹麦、芬兰、挪威等国家在刑法分则中设立罪名专门进行处罚；意大利、法国等国家则运用单行刑法予以打击；荷兰、日本等国家采用附属刑法应对治理[2]。我国体坛也曾多次发生药品兴奋剂促服的案件，较为典型的是山东省男子举重队被投放甲睾酮案[3]、田径教练马某某组织运动员集体服用兴奋剂案[4]、体校教练员孙某某教唆、引诱未成年选手服用兴奋剂案[5]。然而，与上述国家相比，我国《反兴奋剂条例》第39 条、第40 条虽有兴奋剂“促服行为”构成犯罪依法追究刑事责任的规定，但是，由于刑法中并不存在与该行为对应的罪名，以致于出现了反兴奋剂规范与刑法规范的衔接阻碍[6]。针对这种阻碍，有学者试图通过解释弥补，其指出:兴奋剂常带有毒品成分，因而投放兴奋剂行为严重有害于他人健康，可以按照《刑法》第114 条投放危险物质罪定罪处罚[7]；欺骗、强迫、威胁、组织、教唆、引诱等行为可以按照《刑法》第353 条引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪处罚。同时，如果行为造成运动员轻伤及以上的后果，还构成《刑法》第234条故意伤害罪[8]。但值得注意的是，我国《2015 -2018 年运动员兴奋剂处理结果公告》显示，我国运动员惯常服用的兴奋剂为美雄酮、克伦特罗、外源性促红素[9]，这些物质属于药品。药品兴奋剂并非毒害、放射、传染病病原体物质，所以其投放行为不构成投放危险物质罪。同理，欺骗、强迫、威胁、组织、教唆、引诱等行为也不构成相应的毒品犯罪；另外，服用药品兴奋剂在未造成以上后果时，也无法按照故意伤害罪追究责任。所以，在我国当前的刑事立法中，药品兴奋剂“促服行为”尚没有对应的直接罪名，这也意味着刑法规制的缺失。

应当说，药品兴奋剂“促服行为”刑法规制的缺失，一方面切断了《反兴奋剂条例》与《刑法》的衔接，使《反兴奋剂条例》其失去了刑法这一“最后保障法”的有力支撑，其后果是无法发挥刑法犯罪预防、行为规制、法律保障的功能，大大削减了《反兴奋剂条例》的权威。另一方面，也反映出我国刑事立法国际视野的欠缺和立法前瞻性的不足。随着国际犯罪化潮流的推动和该行为频发率和危害性的提升，我国对该行为犯罪化的必要性必然越发迫切，而仓促之下进行的刑事立法，可能因为失去充足的立法准备期，导致条文的科学性大打折扣，最终无法实现合理规制的目的[10]。

2 药品兴奋剂“促服行为”犯罪化的正当性根基

2020 年10 月21 日，宪法和法律委员会在《刑法修正案(十一)》草案二审稿中新增了关于引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂进行比赛或者向其提供兴奋剂构成犯罪的内容。但是，该条文若想获得全国人大常委会的审读通过，其势必要阐述清楚该行为犯罪化的正当性根基。而刑法是一部法益保护法，倘若某行为没有侵害法益则不能予以犯罪化。据此，药品兴奋剂“促服行为”犯罪化的正当性根基便是该行为侵害了刑法所保护的法益。

2.1 刑法法益与药品兴奋剂“促服行为”

近百年的刑法理论中，法益一直是学者密切关注的重点要题，它决定了刑罚的必要性和处刑的合理性[11]。法益直观地理解为刑法所要保护的利益，其贯彻于“最后保障法”的理念中，即只有在其他非刑事法律规范未能达成良好保护效果时，方可使用刑法进行保护[12]。刑法学家米歇尔·马克思指出:刑法法益并非主观产物，而是人为自我实现的客观标的物。法律的目的在于为人服务、必须围绕人而展开[13]。刑法学家黑尔伯特·耶各进一步指出，在成文实证法出现前，人类认为生命、健康、自由、名誉、财产对社会生活非常重要，这些事物经由长久的生活经验被确立为必不可缺的。所以，只有来自于以上五种基础范围或密切相关的权益才是刑法法益[14]。当然，除此以外还有超个人法益的存在，就其性质而言应当是多数人的个人法益集合[15]，例如体育比赛的公平秩序就是涉及到全体运动员的自由、荣誉、财富的超个人法益。据此，兴奋剂“促服行为”是否具有犯罪化的正当性，取决于该行为是否侵犯了可以归类为生命、健康、自由、名誉、财产等五类刑法法益(包括以此为基准的超个人法益)，如果不能归类则不具有犯罪化的正当性。

2.2 药品兴奋剂“促服行为”的法益分析

仔细分析药品兴奋剂“促服行为”所侵犯的法益，会发现健康、自由、名誉法益的损害:

首先，健康法益。药理学表明，短期服用药品兴奋剂不会对个人健康造成严重危害，但兴奋剂中的有害成分会潜伏在体内，成为一些疾病的诱因。而与之相反，长期服用药品兴奋剂会使服用人产生依赖性，发生细胞和器官功能异常、过敏反应、各种感染，给健康造成严重危害。例如，类固醇类兴奋剂可以使举重运动员的仰卧和蹲举负重分别平均增加15 磅和30 磅，但会永久破坏人体的内分泌系统，导致男性不育和女性声带变粗。所以，不管短期还是长期服用药品兴奋剂，都对健康法益具有损害。

其次，自由法益。其一，虽然国际、国内反兴奋剂规范规定了如果被投放、被欺骗服用兴奋剂的运动员能够证明自己尽到注意义务，无过错或无重大过失，可以免予禁赛，但由于兴奋剂的成分会在人体残留，使尿液检测继续呈现阳性，涉案运动员只有等待残留物被完全排除、生理指标回归正常才能继续参加比赛[16]。那么，试想此时正值如奥运会、世界杯等数年一度的重要赛事，势必会对运动员参赛产生极为不利的影响。其二，在运动员被强迫、威胁服用兴奋剂时仍会认定为故意使用兴奋剂，最长可施加长达4 年的禁赛期。然而，这服用兴奋剂的不利后果应该归属于强迫者和威胁者，而不应当归责于运动员[17]。其三，组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂的行为中服用犯意来自于组织者、教唆者、引诱者，但运动员在主观上也具有服用兴奋剂的明知和欲图要素，因而被禁赛属于咎由自取。但是，如果涉案运动员属于未成年人，则情况将有所不同。由于未成年运动的心智尚未发育成熟，对于服用兴奋剂进行比赛后果和意义没有清醒的认识，易受到蛊惑而作出错误的决定。所以，可以认为该行为程度上损害了未成年运动员的自由法益。

最后，名誉法益。名誉一般指社会对某人或某群体的评价，通过对品行、思想、道德、才干等方面的评价，体现对其人格尊严的尊重[18]。而在体育比赛中，运动员的良好行为操守以及通过比赛所获得的荣誉，都是名誉法益的体现。在投放兴奋剂、欺骗运动员服用兴奋剂的行为中，不仅侵犯了该运动员通过纯洁比赛所形成的良好声誉，同时，还使得涉案运动员的比赛名次被取消，奖牌、积分被收回。在强迫、威胁、组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂行为中，由于涉案运动员明知兴奋剂而服用，本身无名誉可言，故该行为并未侵犯了通过纯洁比赛所形成的个人良好名誉。但如果该行为发生在国际性、洲际性的体育比赛中，则侵犯了国家形象这种超个人的名誉法益。因为具有国家官方身份的体育管理人、运动辅助人组织运动员服用兴奋剂时，国家和政府也必然受到指责。国家形象从社群主义的角度分析，可以理解为一国全体国民名誉法益的集合体，国家形象损害等同于全体国民名誉法益的损害。

3 药品兴奋剂“促服行为”犯罪化的必要性阐释

药品兴奋剂“促服行为”犯罪化除了具备正当性外，还必须经过必要性的判断。在以往的学术研究中有学者曾对此作出过论证，其指出:因为该行为侵犯运动员的身心健康，破坏了公平竞赛原则，给社会带来了不良影响，危害了体育未来发展，因而有必要进行规制[19]。而笔者认为，除了上述原因外该行为之所以要进行犯罪化，还有以下几点考量:

3.1 基于行为侵害法益的严重性

并非一切对于法益有危害的行为均需纳入刑法规制的范围，如果某一行为仅对法益产生轻微危害，那么只使用民事、行政手段也能取得良好的预防与处罚效果[20]。据此，犯罪化必要性首先取决于行为对法益危害程度的高低[21]。一般来说，同类行为对法益危害是相同的。但是，在被害人身份存在差异时结论可能不同，因为对于不同的受害对象而言，其法益需保护性和可保护性是不同的[22]。对运动员来说，在药品兴奋剂“促服行为”的问题上，法益需保护性和可保护性更大。换言之，该行为对运动员危害的意义比对普通公民危害的意义要更大。刑事立法不仅应当关注行为对于法益的危害强度，还应当关注行为的危害意义，这是法益需保护性的意义所在。同一侵害行为，其危害的强度固然相同，但根据被害人身份的不同会产生不同意义。所以，立法者应当着力区分同种法益对于不同被害群体的意义。据此来看，兴奋剂“促服行为”虽对运动员和普通公民的法益侵害强度相同，但危害意义却有天壤之别。由于普通公民不以体育活动为职业，比赛自由、职业名誉等法益的丧失对其生活来源、人生价值的影响极其轻微。而被害人是运动员时，禁赛、取消成绩、收回奖金等危害后果，不仅侵害了运动员的名誉，还切断其经济收入、剥夺工作机会，更为重要的是还会导致做为运动员的职业价值无法实现。

在可保护性方面，刑事立法应当关注被害人自我保护法益的能力和非刑事法律规范对于被害人法益保护的效果。一方面，目前我国运动员的自我法益保护能力较为脆弱，运动员对教练员等体育管理人员有一定的依附性，特别是体操、田径、游泳等“师承”较强的体育项目中的未成年运动员，面对教练员等管理人员的强迫、引诱、教唆，根本不敢拒绝，甚至不敢质疑。另一方面，近四年药品兴奋剂“促服行为”的发生率呈现上升趋势，考虑到黑数问题，实际发生率必然远高于此。这至少能够在一个方面证明，仅靠非刑事法律的保护尚不能取得预防和抗制行为的良好效果。

3.2 基于体育行业的保护请求

药品兴奋剂“促服行为”犯罪化，另一个重要原因在于回应体育行业法益的保护请求。首先，《反兴奋剂条例》是国务院根据反兴奋剂工作需要起草的，最能反映体育行业反兴奋剂工作的重点、难点以及实际需求。但受限于行政法规无法规定有关犯罪与刑罚的内容，所以遇到其认为有必要犯罪化的行为时，只能以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这种方式请求刑事立法给予回应。而如果立法者对此不予理会，就会出现立法与实际所需脱节的问题，无法达到兴奋剂治理的良好效果[23]。其次，该行为的犯罪化将实现体育法律与刑事法律的妥善衔接，完善我国体育法律制裁体系，推动体育大国向体育强国的转变。体育强国一个重要的标志就是具有完善的体育法律制裁体系，而完善的法律制裁体系不应当是体育立法的“孤芳自赏”，还应当在至为重要的关节点上获得其他法律的“鼎力支持”。而刑事法律制裁措施的欠缺，将使行业失去最后保障法的支持，既无法全面抗制，也无法有效预防，更无法合理规制[24]。最后，国家体育总局办公厅在《2018 -2022 年反兴奋剂工作发展规划》中指出，鉴于目前反兴奋剂复杂多变的形式，滥用兴奋剂行为的增长态势，应当寻求对兴奋剂刑事制裁手段的帮助，“以推进兴奋剂违法行为纳入刑事制裁为抓手，进一步完善反兴奋剂法治体系。”而从2017 年起，体育界和法学界相继召开了各类规模的兴奋剂入刑讨论会20 余次，这为药品兴奋剂“促服行为”的犯罪化提供了充足智力支持。

3.3 基于刑事立法的象征效果

如果药品兴奋剂“促服行为”能够被犯罪化，就可以获取刑事立法的象征效果。因为行为犯罪化后，一方面表明了国家反兴奋剂的坚定立场，澄清社群主义引发的不良国际声誉，保护全体国民的名誉法益。另一方面，可以获得国际体坛的认可与好评，引领并推动反兴奋剂的国际浪潮，进而提高我国的国际声誉。具体来看:

1994 年广岛亚运会“中国泳队药物丑闻”，不仅让中国游泳从峰顶跌落谷底，一时间还让国家、政府、每个中国公民都成为了服用兴奋剂作弊的代名词，而其造成的恶劣影响至今仍未完全消除。类似的事件反映出了一个道理，即一旦国际、洲际大型体育比赛中出现了同一国家多名运动员服用兴奋剂的事实，那么国家与政府必然受到指责，甚至会被外界怀疑为组织行为[25]。当然，人是独立的自我，只应当为自己的所作所为负责，无须替他人的罪业承担指责。因此，法律上在国际比赛中兴奋剂促服行为应视为个人行为。但需注意的是，兴奋剂违规人员的固有身份，在一定程度上也代表了国家形象，即便是个人行为也无法避免外界将其视为国家行为。受环境、历史、风俗等因素的影响，个人无法完全实现与国家、民族、社会的切割，特别是运动员、教练员代表国家从事体育比赛时承载的是全体公民的名誉利益，一旦所行不义全体公民的名誉也必受牵连。就像俞可平所言:“由名誉而产生的光荣与耻辱，都是以共同身份为前提的道德情绪，我们必须自视为情境自我，背负并非自我选择的道义责任，进而被牵连进许多形塑我们身份的叙事中去[26]。”

而为了澄清兴奋剂“促服行为”并非国家行为，避免社群主义的俱损后果，进行刑事立法是一个明确而有效的方式。因为任何一个民主机制产生的刑法规范，除了对解决社会冲突而言具有工具价值外，同时亦具有明确的象征意义[27]。立法者若将某一法益侵害行为规定为犯罪，用最为严厉的刑罚措施进行制裁时，一方面说明立法者试图让刑法规范充分发挥其所预设的规制效果，而对该行为进行预防与抗制，使特定的社会活动产生积极影响。另一方面，立法者试图通过刑事立法明确表达出自身的态度，这就像一份公开的规范申明，目的在于宣示国家已经采取最为严厉的制裁措施处罚该行为，从而表现出对行为坚决的否定态度。据此，对药品兴奋剂“促服行为”进行刑事立法可以获得以下象征效果:首先，行为犯罪化后代表着国家已经使用最为严厉的刑事制裁措施预防、抗制、处罚该行为，意味着对该行为“零容忍”的态度，这种象征意义比任何形式的澄清所带来的效果都要优秀。如此，国家和全体公民便可以从社群主义的连带中抽身出来，避免超个人名誉法益的损害。其次，随着我国竞技体育的全面发展，未来参与各项国际赛事的机会必然越来越多，在兴奋剂犯罪化的浪潮方兴未艾之际，若能把握住这一立法的最佳契机，必然可以提高我国在国际体育中的名望与声誉，引领反兴奋剂的国际浪潮，实现由体育大国到体育强国的转变。

4 药品兴奋剂“促服行为”犯罪化的立法展望

4.1 立法理念的秉承

促使运动员服用兴奋剂行为的犯罪化，必须设立科学的法律条文，因此在宏观立法层面应当秉承区分、创制与衔接的理念，既注重与《体育法》《反兴奋剂条例》《体育运动中兴奋剂管制通则》等体育法律法规的语境统一，又要创制其中缺失的行为类型，严密刑事立法网络。秉承创制理念，就是要将上述法律中没有规定的投放、威胁等行为类型进行立法，创制对运动员投放、欺骗运动员服用兴奋剂的罪名。秉承区分理念，就是按照服用兴奋剂意识要素(明知、欲图、自我犯意)的不同，将行为类型予以整合，规定为:对运动员投放兴奋剂、欺骗运动员服用兴奋剂罪；强迫、威胁运动员服用兴奋剂罪；组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂罪等三个罪名。秉承衔接理念，就是在行为犯罪化的过程中，行为构成要件的设置以及法定刑的种类、幅度应当实现与《体育法》《反兴奋剂条例》《体育运动中兴奋剂管制通则》的有效衔接，避免出现较大差异。同时，犯罪化时还应当考虑罪名设置后与刑法其他罪名的衔接，在构成要件的衔接方面应注重行为主体、行为方式、受害对象的衔接；在法定刑的衔接方面，应注重刑期种类、刑罚幅度、保安处分的衔接。

4.2 罪名构想与法定刑的设置

在刑法修正案中增加相应的罪名，并设置适当的法定刑。具体内容为:第一，对运动员投放兴奋剂，欺骗运动员服用兴奋剂罪。条文内容为:对运动员投放兴奋剂或者欺骗运动员服用兴奋剂的，处拘役或三年以下有期徒刑，并处二十至四十例兴奋剂检测费的罚金。行为导致运动员禁赛、取消成绩等严重后果的，从重处罚。以上行为还构成其他犯罪的，应当数罪并罚。第二，强迫、威胁运动员服用兴奋剂罪。条文内容为:在体育比赛或体育训练中，体育社会团体、运动员管理单位中体育从业人员强迫、威胁运动员服用兴奋剂的，处三年以下有期徒刑，单处或并处二十至四十例兴奋剂检测费的罚金。强迫、威胁未成年运动员服用兴奋剂的，处三年到七年有期徒刑，并处二十至四十例兴奋剂检测费的罚金。行为构成其他犯罪的，数罪并罚。第三，组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂罪。条文内容为:在体育比赛中，体育社会团体、运动员管理单位的体育从业人员，组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂的，处三年以下有期徒刑，单处或并处二十至四十例兴奋剂检测费的罚金。组织、教唆、引诱未成年运动员服用兴奋剂的，在国际、洲际比赛中组织、教唆、引诱运动员服用兴奋剂的，处三至七年有期徒刑，并处二十至四十例兴奋剂检测费的罚金。行为构成其他犯罪的，数罪并罚。

4.3 保安处分的构建

除了定罪与量刑规则外，立法中还应当设立保安处分的特别内容。所谓保安处分，是指国家基于保护社会的秩序与安全的需要，除行使刑罚权之外，对于具有社会危险性的特定的行为人，适用的医疗、禁戒、强制工作、监禁、禁止驾驶、禁止执业、监督素行、驱逐出境等具有司法处分性质的保安措施[28]。禁赛等行政处罚，只是对一些体育从业人员参与体育比赛资格的剥夺。然而，比赛资格的剥夺对于教练等具有管理身份的人员而言并不能起到预防再犯的作用。因为被禁赛后行为人只是不能出现在比赛中，却仍然可以教练员的身份指导运动员的训练，在其人身危险性没有消灭的情况下可能再次导致犯罪发生。为了起到预防效果，立法同时还应规定，对于以上犯罪行为根据犯罪情况和预防再犯罪需要，应当适用《刑法》37 条之一的规定，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关体育职业，期限为三年至五年。另外，应当在《体育法》等体育类的法律法规中，增加犯罪人预防和再社会化的规定，即犯罪人在服刑完毕后应当强制参加国家反兴奋剂的工作，期限为三年至五年。这有助于犯罪人认清犯罪的社会危害性、消除再犯可能性，也有利于犯罪人的再社会化。