论自然人破产免责制度中的利益衡平

殷慧芬

(上海政法学院 法律学院，上海 201701)

现代破产法下，自然人债务人进入破产程序的主要动机是获得债务的免责(1)自然人破产制度中的免责包括清算程序下的免责和重整程序下的免责，本文着重讨论清算程序下的免责。。与其说免责制度是自然人破产制度的一部分，不如说免责制度发挥着自然人破产制度的核心功能。(2)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第110页。然而，债务人的债务免除以债权人的清偿利益受损为代价，因此破产免责使得自然人破产法遭遇最大的伦理挑战。(3)Jukka Kilpi, The Ethics of bankruptcy, London and New York：Routledge, 1998, p.12.2021年3月1日起生效实施的全国首部自然人破产地方性法规《深圳经济特区个人破产条例》，2020年12月2日浙江省高级人民法院发布的《浙江法院个人债务集中清理 (类个人破产)工作指引(试行)》，以及浙江省台州市和温州市、江苏省苏州市吴江区等地方法院先后发布的个人债务清理工作实施方案均对破产免责制度(4)深圳以外地方法院的个人债务清理实践实质上只是执行中的和解，而非真正意义上的破产，因此也不存在破产免责。本文为了研究的方便将个人债务清理实践中的行为考察期等视为免责考察期。有所规定，但是在破产免责考察期的长短(5)《深圳经济特区个人破产条例》规定的免责考察期为三年，特殊情形可延长至五年。根据《浙江法院个人债务集中清理 (类个人破产)工作指引(试行)》，“行为考察期为裁定终结个人债务集中清理程序后的五年”。浙江省台州市中级人民法院《执行程序转个人债务清理程序审理规程(暂行)》确定了四至六年的行为保全期。《温州市中级人民法院关于个人债务集中清理的实施意见(试行)》《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定(试行)》确定了一至六年的考察期间。、破产免责的范围(6)《深圳经济特区个人破产条例》规定下列债务不得免除：“(一)因故意或者重大过失侵犯他人身体权或者生命权产生的损害赔偿金；(二)基于法定身份关系产生的赡养费、抚养费和扶养费等；(三)基于雇用关系产生的报酬请求权和预付金返还请求权；(四)债务人知悉而未记载于债权债务清册的债务，但债权人明知人民法院裁定宣告债务人破产的除外；(五)恶意侵权行为产生的财产损害赔偿金；(六)债务人所欠税款；(七)因违法或者犯罪行为所欠的罚金类款项；(八)法律规定不得免除的其他债务。” 《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定(试行)》确定下列债务属于不免责债务：“(一)罚款、罚金；(二)债务人因故意侵权行为产生的人身损害赔偿债务；(三)税款债务；(四)债务人因履行法定抚养、扶养义务的费用；(五)因不可归责于债权人的事由导致该债权人未申报债权，债务人对该债权清偿数额未达到已申报债权受偿比例的部分。”、破产免责考察期间的激励措施(7)《深圳经济特区个人破产条例》《温州市中级人民法院关于个人债务集中清理的实施意见(试行)》《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定(试行)》等通过清偿率与免责考察期的长短挂钩来激励债务人的积极清偿。浙江省台州市中级人民法院《执行程序转个人债务清理程序审理规程(暂行)》通过规定债务人在行为保全期内“经营所得在扣除基本生活费用后的60%用于清偿债务”，另外40%由债务人留存，以激励债务人在行为保全期间努力工作。等方面模式各异。展望我国必将到来的全国性自然人破产立法，破产免责制度设计时如何实现债权人和债务人的利益衡平是需要考量的重点。

一、自动免责抑或许可免责：利益衡平的逻辑起点

(一)破产免责的正当性

破产免责是债务必须履行这一传统规范的例外。作为例外，它需要压倒性的理由。(8)Vibhooti Malhotra, Debtor’s Discharge under United States Bankruptcy Code: Mechanisms and Consequences, Social Science Electronic Publishing，2010, p.7.学者们提出了许多理论，以证明破产免责的正当性，例如鼓励债务人合作论、提振企业家精神论、风险分担论、社会保险论、发展政策论、债务人救济论、社会行为宽恕论、人性弱点纠正论，等等。道义论认为，信守承诺产生的道德义务是绝对的，因此合同义务是绝对的，(9)Charles Fried, Contract as Promise, Harvard University Press, 1981，p16-17.债务人应当履行合同约定的义务。然而，即使严格解释信守承诺的义务，也会出现债务人履行不能的情形。(10)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.68.在规范的实施过程中，一个法律体系不能把无力实行看成是一件无关紧要的事情。(11)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢等译，中国社会科学出版社2009年版，第294页。一个人不能做他/她不可能做到的事，“应当”(ought)意味着“能够”(can)。(12)[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢等译，中国社会科学出版社2009年版，第294页。如果强制要求债务人继续履行不能完成的债务，这样的道德义务是荒谬的。(13)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.68.免除债务人无力实现的清偿责任，从道义上来说，不应该受到质疑。无力清偿所导致的履行不能应是重新评估合同的情形之一。(14)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.69.

此外，破产免责政策体现了一种分配正义。根据罗尔斯分配正义理论中的差别原则，社会和经济的不平等安排应适合于最少受惠者的最大利益。(15)何怀宏：《正义理论导引：以罗尔斯为中心》，北京师范大学出版社2015年版，第215页。差别原则致力于调整社会结构，每个人的福利都依赖于一个社会合作体系，只有在其中人们才有可能获得满意的生活。天分较高者、处于社会有利地位者的让利和补偿，是维系社会合作体系的前提条件。(16)何怀宏：《正义理论导引：以罗尔斯为中心》，北京师范大学出版社2015年版，第220页。罗尔斯的理论反映了一种对最小受惠者的偏爱，他使社会的所有成员都能处于一种平等的地位，享受同样的权利。(17)何怀宏：《正义理论导引：以罗尔斯为中心》，北京师范大学出版社2015年版，第219页。各种自然和社会因素存在差别与不平等，致使债务人陷入无力偿债的困境，破产免责通过设计某种补偿将财富从所谓的幸运债权人重新分配给不幸运的债务人，减少社会偶然因素和自然因素对债务人的影响，为债权债务关系中的最少受惠者——不幸运的债务人谋取最大限度的利益。

破产免责政策释放了个人债务人的生产力。无论是商自然人还是消费者，清偿无望的债务的长期羁绊，使得他们失去了继续努力工作的动力。有效的破产免责制度带来的好处之一，就是让绝望的债务人重新振作，投入积极的社会生活。(18)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第47页。消除债权人带来的压力不仅鼓励了常规的生产收入，也增强了债务人的创造力，甚至是创业的意愿和渴望。当债务人得知他们能够享受自己创造性事业的大部分价值时，债务人就更有可能赚到超过仅维持自己生计的收入，并且将他们的收入最大化，间接地也为社会创造了最大化收益。(19)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第47-48页。

(二)自动免责与许可免责的立法例

自动免责的观点认为，经济活动中失败的债务人，无须经过清偿方案的履行、法院的许可而直接从债务中解脱出来，这也是免责的最有效形式。(20)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第141页。1970年美国修改了之前债务人提出免责申请才能获得免责的要求，个人债务人无需采取任何积极行动就可以获得免责。(21)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).事实证明，免责方式的这种巨大转变是自然人破产改革史上对债务人最重要的好处之一。(22)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).在美国破产法第7章清算程序中，除去《联邦破产程序规则》中的特定例外，破产法院将在免责异议期间或驳回申请期满之时“立即”自动地对个人债务人赋予免责。(23)[美]查尔斯·泰伯：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1100页。美国的法院对债务人是否可以获得破产免责没有自由裁量权，因为法律已经相当明确地阐明了免责方面的规则。法院只是对涉及破产免责的争议事项作出裁定。作为一种文化，美国重视人们愿意冒着风险获得成功的意愿。(24)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).因此破产被视为正常的、可接受的现象，美国的破产立法也体现了便利和效率的精神。自动免责就意味着要在最短的时间内清算破产财产、清偿债务，通过迅速为债务人提供新的财务起点，鼓励人们去冒险创业。(25)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.130.

破产免责已被证明是自然人破产史上对债务人最重要的利益改革，但是容易诱发道德风险。(26)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).对诚实的债务人来说，免除债务的唯一好处应是他再次被视为一个自主的人，从而可以依赖他作为一个人的身份，而不是借助于债权人的任何利益开始正常的生活。债务人如果企图受益于债权人应得的利益，他就涉嫌欺诈。(27)Jukka Kilpi, The Ethics of Bankruptcy, London & New York: Routledge, 1998, p.108.在几乎所有曾经存在过的制度中，都存在着债务人欺诈的个案。(28)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第53页。决策者长期以来也一直担心破产成为不诚实者的避风港。(29)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第52页。即便在今天，多数国家都未能像美国一样对债务的破产免责持如此开放的态度。大多数制度拒绝自动免责的概念。(30)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第141页。许可免责制度中又有重生手段说和特典说之分。重生手段说认为破产免责赋予债务人经济上东山再起的机会。根据该观点，免责是原则上理应出现的情况，应给予免责制度更大适用空间。(31)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第111页。例如，日本破产法第1条规定破产法的目的是“……确保债务人得到经济重生的机会”。没有免责不许可事由的，应当许可免责。即便存在免责不许可事由，但情节轻微的，法院可以依裁量权来决定是否给予破产人免责许可。(32)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第114页。一般来说，该学说下债务人获得免责许可的比例很高。(33)Stacey Leanne STEELE & JIN Chun，Some Suggestions from Japan for Reforming Australia’s Personal Bankruptcy Law, 17 QUT Law Review 74, 74-96(2017).特典说认为破产免责是对协助破产程序的诚实破产人赋予的特别恩典。根据该观点，赋予免责的应是极为特殊的案件，应严格地控制免责许可，(34)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第111页。轻易地赋予免责会导致债务人的信用低下和道德危机。(35)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第111页。持特典说的制度往往要求或至少期待债务人支付一定的最低还款额作为获得免责的前提条件，如奥地利2017年修法前的严苛免责制度。

(三)法院许可免责模式应是我国更为可行的选择

从债务人的角度来看，最理想的情况是在特定期间届满时自动免除债务，无需向法院申请或通过行政程序。这为债务人和债权人带来了确定性，并降低了行政程序和司法程序带来的相关成本。(36)S. Chandra Mohan, Balancing Competing Interests in Bankruptcy: Discharge by Certificate of the Official Assignee in Singapore, 20 Singapore Academy of Law Journal 464, 464-494(2008).但是，自动免责模式将向债权人传递债务人很容易摆脱债务责任的信号，也会鼓励债务人不认真对待其债务问题，使得债务人失去在管理财产和清偿债务方面与管理人合作的动力。(37)Aaron Kok, Automatic Discharge: The Panacea to Our Bankruptcy Woes, 24 Singapore Law Review 204, 204-212(2004).其他国家和地区的立法史表明，自动免责的引入将大幅增加破产案件数量。(38)Aaron Kok, Automatic Discharge: The Panacea to Our Bankruptcy Woes, 24 Singapore Law Review 204, 204-212(2004).因此，许可免责模式更贴近我国国情。

从历史角度分析，许可免责模式经历了债权人同意、最低清偿比例、法院许可的演进历程。进入近现代社会以后，以救济债务人为基本功能的破产免责成为自然人破产法的核心政策目标。然而，公平清偿债权人始终是自然人破产立法追求的目标，债权人甚至很长一段时间内是破产程序的主导者，他们申请债务人破产，选任破产管理人，并决定债务人是否可以获得免责。(39)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).1705年英国安娜法开始允许商人的破产免责，此时的破产免责在于促使债务人公示其财产，以维护破产债权人的利益。1706年增加了债权人同意条款作为授予免责的先决条件。(40)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).债务免责必须获得4/5债权人的同意，这样的规定几乎限制了免责的实施。此规定直到1842年才废止。(41)John C. McCoid,Ⅱ, Discharge: The Most Important Development in Bankruptcy History, 70 American Bankruptcy Law Journal 163, 163-194(1996).第一部美国破产法案，即1800年破产法，要求2/3以上的债权人同意，且所持债权额占到债权总额的2/3以上。1841年破产法中自愿破产的引入，是第一次影响到债权人控制权的重大事件。(42)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).此时债务人获得破产免责的条件有所放宽，但也需得到不少于1/2的债权人且代表1/2债权额的债权人同意，只是债权人是否同意的判断标准发生了变化，债权人没有主动提出书面异议的视为同意，无需获得债权人的肯定同意。(43)Charles J. Tabb，The History of the Bankruptcy Laws in the United States，3 American Bankruptcy Institute Law Review 5, 5-52(1995).1898年法案完全取消了债权人同意作为债务人获得免责的要求，认为债务人通过破产制度迅速有效地重新融入经济生活是至关重要的，债权人仅享有异议权。(44)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).

除了债权人同意外，最低清偿比例也经常是债务人获得免责的条件。债权人同意是由债权人来主观决定债务人是否已尽力清偿，最低受偿比例的要求则采用了客观计量标准。(45)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).美国1867年法案很好地说明了这两个概念之间的紧密联系，该法案免除了在清偿足够比例债务时债权人同意的必要性。(46)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).1867年破产法规定，债务人获得免责需以完成50%的债务清偿或者多数债权人同意为先决条件。债务人清偿50%债务后就无需以债权人同意作为获得免责的条件，这是对早期债权人同意规则的改进。(47)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).从1898年起，美国的自然人获得免责不再以债权人的同意(债权人的意愿)或最低清偿比例(债务人的财产价值)作为先决条件，(48)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).债务人是否诚实行事才是决定其是否可以被免责的决定性因素。(49)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 65 American Bankruptcy Law Journal 325, 325-372 (1991).但直到最近，少数制度仍要求，或至少期待债务人支付的某种最低还款额作为获得免责的前提条件。(50)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第142页。瑞典的企业主们获得免责的条件是，他们必须证明能够在每个日历季度至少清偿6500瑞典克朗，他们是“认真的”(serious)企业家，没有“不负责任”(irresponsible)地开展业务。(51)World Bank Group Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force,Saving Entrepreneurs, Saving Enterprises: Proposals on the Treatment of MSME Insolvency( Sep.18,2018), http://documents.shihang.org/curated/zh/989581537265261393/Saving-Entrepreneurs-Saving-Enterprises-Proposals-on-the-Treatment-of-MSME-Insolvency.2021年4月17日访问。奥地利自1995年起实施自然人破产以来的逾20年间，要求7年的免责考察期结束之时，债务人只有在偿还了管理费用并清偿了至少10%的无担保债权时，方可获得免责。2017年11月1日，奥地利立法者取消了10%的最低清偿要求，减轻了支付管理费用的负担，并将获得免责的期限从7年降低至5年。在5年(52)欧洲理事会(European Council)于2019年6月20日通过了《预防性重建指令》(the Preventive Restructuring Directives)(2019/1023/EU)，根据该指令第21条，企业主的免责期间不能超过3年。欧盟成员国需于2021年7月17日之前将指令内容转换为本国法律，执行中遇到特殊困难的国家，转换期限可再延长1年。清偿计划期限结束时，无论债务人是否支付了费用并向债权人提供了最低额清偿，法院都会免除其责任。(53)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352 ( 2018).

债权人同意条款，表明债权人的利益是最重要的，(54)Charles J. Tabb, The Historical Evolution of the Bankruptcy Discharge, 3 American Bankruptcy Law Journal 65, 325-372 (1991).但严重削弱了破产免责的有利影响。(55)Charles J. Tabb, The History of the Bankruptcy Laws in the United States，1 American Bankruptcy Institute Law Review 3, 5-52(1995).债权人完全自行决定同意或拒绝免责，很难阻止债权人出于与债务人破产无关的原因而行使拒绝同意的绝对权利，立法机关旨在保护债权人真正利益的措施也被演绎成了一种压迫手段和敲诈手段。(56)Edward S. Roscoe, The Growth of English Law, Trieste Publishing, 1991, p.176.法院作出许可免责裁定的依据，如拒绝免责理由和免责例外情形等应有明确的规则，从而最大可能地排除法官职权的自由裁量。(57)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第142页。许多债务人只有很少的财产，收入也很低，因此受偿率不宜作为许可免责的条件。最低清偿比例规则必然产生不良的结果:大量“诚实但不幸的”债务人因无法向债权人作出最低清偿而被拒绝免责。(58)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第142页。事实上，良好的偿付道德比债权人的清偿利益更重要。(59)Jan C. Van Apeldoorn, The Fresh Start for Individual Debtors: Social, Moral and Practical Issues, 17 International Insolvency Review 57，57-72(2008).

二、破产免责的范围：利益衡平的体系架构

大多数自然人破产案件都是简单的。(60)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.35.自然人破产法律制度之所以复杂，是因为人们必须有某种方式将诚实而不幸的债务人与滥用该制度的债务人区分开来。(61)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.35.正如保险制度没有因存在道德风险与逆向选择而被抛弃一样，自然人破产制度也可以设计全面而细致的规则限制道德风险，防止该项制度被滥用。(62)Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, New York: Foundation Press, 1993, p.32-34.

(一)不是所有的债务人都可以获得免责

破产不等于免责。破产程序的本质特征是公平清偿，通过一次性考虑所有债权人的利益，保证在所有债权人之间实现可得价值的公平分配，(63)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第30页。自然人破产程序亦是如此。虽然现代自然人破产制度的主要目的之一是重建债务人的经济能力，(64)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第140页。但是只有在财务上诚实可信的债务人才有资格获得全新开始的待遇。(65)[美]查尔斯·泰伯：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1036页。根据浙江省台州市中级人民法院发布的《个人债务清理审判报告》，2019年以来，台州法院共受理个人债务清理案件146件，审结119件。其中经管理人债务清理，认定债务人存在失信及不配合债务清理行为的共46件，约占总审结数的39%。(66)浙江省台州市中级人民法院：《台州法院个人债务清理审判报告暨典型案例》，http://www.zjtz.gov.cn/art/2021/4/1/art_1229423986_59040086.html，2021年4月17日访问。为预防欺诈，债务人应在破产程序中披露其经济事务，有故意隐瞒财产、承认虚假债务、破产犯罪、销毁或伪造财务账簿、拒绝配合法院调查等不诚信行为的，都会被拒绝免责。(67)Charles J. Tabb, The Top Twenty Issues in the History of Consumer Bankruptcy, 74 Social Science Electronic Publishing 9, 9-29(2005).美国破产法第707(a)条列举了12类不予免责的事由，包括实际欺诈转让；无正当理由而未能保存簿册与记录；破产犯罪；财产损失原因不明；拒绝作证或拒不遵守法院命令；内部人员的禁止行为；连续免责的时间限制；未能完成个人财务管理课程等。德国破产法、日本破产法也是以列举的方式表明破产犯罪、提供虚假财务信息等是债务人被拒绝免责的理由。《深圳经济特区个人破产条例》第98条以列举加兜底条款的方式规定了拒绝免责的情形。

大多数国家第二次破产免责申请只能在几年之后，另有一些国家禁止二次破产。(68)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第143页。因为经常性地寻求免责救济本身是一种不当行为。一个债务人寻求在几年内免责两次，至少在经济上是过于疏忽的。(69)Jonathon S. Byington, The Fresh Start Canon, 69 Florida Law Review 115, 115-150 (2017).美国禁止获得免责的债务人在8年内再次被免责；德国规定第二次破产免责的获得要间隔10年。浙江省台州市发布的个人债务清理典型案例中，债务人洪某短期内申请个人债务清理两次，均因不诚信行为被法院裁定终结债务清理程序，(70)浙江省台州市中级人民法院：《台州法院个人债务清理审判报告暨典型案例》，http://www.zjtz.gov.cn/art/2021/4/1/art_1229423986_59040086.html，2021年4月17日访问。也证明了法律作出相应规定的必要性。

(二)不是所有的债务都可以获得免责

债务人获得了对其所负债务的概括免责，也不意味着其可以全面地享有财务上的全新开始。破产救济的重点主要集中在市场交易产生的债务，(71)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第146页。非市场背景下产生的债务在许多制度中被排除在概括免责的范围之外，其所对应的债权人在破产程序终结后可以继续向债务人主张债权。(72)[美]查尔斯·泰伯：《美国破产法新论》，韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第1061页。最重要和最常见的免责例外，适用于对孩子的抚养费，以及对配偶的扶养义务。这类债务的债务人不能有效地转移损失，而且剥夺孩子和配偶要求扶养的请求权，会危及他们的基本福利。(73)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第145页。另一种相当普遍的免责例外是作为犯罪后果的罚金和其他义务。破产救济旨在为“诚实但不幸的”债务人提供救济，这里的债务人应是超出其控制的、不稳定的经济和社会条件的受害者。与罚金相关的刑罚债务被普遍认为不属于这一范式。(74)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第146页。有少数的制度也排除了与民事侵权相关的人身伤害或财产损害所产生的赔偿债权。被排除的侵权债权往往是基于一定程度的有罪行为，如醉酒或罔顾他人福利。(75)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第146页。税收和其他政府优惠政策在许多国家属于不可免责的债务。这与家庭抚养债务不可免责一样：税收和政府债务是公民支持社会的基本义务的一部分。(76)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第147页。最近几年，一些国家，如法国，基于一些原因废除了税收及其他政府债务的特殊优先权和免责例外：一是税收经常是导致债务人破产的最大额债务，尤其是在小企业主破产的案件里；二是即使税收不可以免责，也可以优先于其他债权受偿。(77)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第147页。不可免责的债务类型宜多还是宜少，并没有一个确定的答案。德国不可免责的债务类型只有4项，而美国破产法下不可免责的债务有20余项之多。免责例外的背后，是各国立法者不同的政策性考量。不可免责的债务类型选择需要与破产制度本身的严格与宽松平衡。美国20余项不可免责的债务背后是及时的当然免责，而德国的免责期间要长达6年。(78)根据欧洲理事会《预防性重建指令》要求，德国已经启动了意图缩短免责考察期至3年的法律改革，但截至2021年5月，德国联邦议院尚未作出相关决议。破产免责条件和破产免责期限已经有了严格规定的国家，破产免责的例外情形不宜过多，否则破产制度实现债务人复原目标的效果就较差。(79)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第145页。如果债务人因为要继续履行破产中的不可免责债务而反复陷入过度负债，这就有悖于破产法的立法目标。

免责的例外情况应仔细限制和具体确定。(80)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).我国自然人破产制度建立初期破产免责的条件和破产免责的期限应该严格规定，不可免责的债务类型不宜过多，可将罚款、罚金、税收这些性质上不宜被免责的公法债权，赡养费、抚养费、扶养费这几类具有鲜明的人身权利属性的债权，恶意侵权之债尤其是故意侵犯他人生命权或身体权的人身损害赔偿之债等列为不可免责之债。我国内地的学生贷款主要由国家助学贷款承担，以鼓励贫困生接受高等教育，能够成功申请贷款的同学比例少之又少，不同于英美国家助学贷款比较普遍的社会事实。“诚实而不幸”的债务人所欠学生贷款不宜作为不可免责之债。(81)金春：《个人破产立法和企业经营者保证责任研究》，载《南大法学》2020年第2期，第1-19页。

(三)免责的效力并非一成不变

为了避免免责的滥用，已经生效的破产免责裁定可以被撤销。各国关于破产免责被撤销的条件与申请免责的条件相比要更为严格，撤销的申请也必须是在法律规定的一定期间(如一年)内提出，以维护民事法律关系的稳定性。撤销免责的条件通常是事后发现债务人获得免责时有故意欺诈行为或其他破产犯罪行为。有欺诈行为的，撤销的申请由债权人或有利害关系的第三人在法律规定的期间内提出。日本和我国台湾地区的法律甚至规定法院可在债务人有破产犯罪行为时依职权撤销免责。法院作出撤销破产免责的裁定后，债务人须继续清偿所有尚未偿还的债务。

我国破产免责撤销条款的设计要充分尊重大众担心债务人利用破产免责逃债的心理，撤销免责的事由可以与许可免责的条件一致，免责撤销期间可适当延长至5年，甚至可以考虑免责裁定的撤销不受时间限制，如《深圳经济特区个人破产条例》第103条的规定。

三、破产免责考察期的长短：利益衡平的集中体现

(一)破产免责考察期长短的立法例

无力清偿债务的债务人进入破产程序后多长时间获得免责并没有标准答案。美国是通过自动免责来保护经济上无力偿债个人的生活前景的典型代表。除非有特别指定的不可撤销的债权，或者有证据证明债务人有某些被禁止的行为，债务人将大约在破产申请开始后的四个月获得免责。(82)[日]山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第111页。英国1976年建立了自动免责制度，破产人自破产宣告之日起逾5年自动免责；1986年自动免责期限缩短为3年；今天的个人债务人在12个月后获得免责。(83)S. Chandra Mohan, Balancing Competing Interests in Bankruptcy: Discharge by Certificate of the Official Assignee in Singapore, 20 Singapore Academy of Law Journal 464, 464-494(2008).在加拿大，大多数第一次提出破产申请的个人债务人将在破产申请开始后9个月内自动获得免责，如果债务人的剩余收入超过了政府规定的最低限额，债务人将在21个月后获得自动免责。如果债务人是第二次破产，破产免责期限将是24个月(没有剩余收入)或者36个月(有剩余收入)。澳大利亚的债务人一般将在破产程序开始3年后自动获得免责。

多数国家根据司法自由裁量权来决定是否给予债务免除。日本破产法采取了许可免责制度，但债务人一般在进入破产程序后3、4个月左右即可获得免责。(84)Stacey Leanne STEELE & JIN Chun，Some Suggestions from Japan for Reforming Australia’s Personal Bankruptcy Law, 17 QUT Law Review 74, 74-96(2017).德国破产法中，为防止免责被滥用,没有达到最低清偿额的债务人必须经过6年的“良好品行期”之后,剩余债务才被免除。(85)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.192.我国香港地区的破产法对以前曾被判定破产的人和未被判定破产的人获得免责的条件规定有所区别：以前从未被判定破产的债务人自破产开始起计的4年期获得免责；(86)我国香港地区于1998年将破产免责期限从8年缩短到4年。以前曾被判定破产的债务人自破产开始起计的5年期获得免责。

(二)破产免责考察期长短的重新审视

大陆法系的破产法具有债权人本位意识严重的特点，认为给予债务人破产的机会，就已经给予了债务人相当的恩惠，普遍推行破产不免责主义。(87)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).直到20世纪80、90年代，基于信用的大幅扩张和资本的自由化，无法偿还债务的债务人数量大幅增加，破产免责制度才被引入。(88)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.

丹麦是最早引入破产免责制度的欧洲大陆国家，但立法者明确表示担忧这一制度是否会破坏个人清偿道德，因此在免责救济的启动和终结均设定了严格的控制机制。(89)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.丹麦破产法不仅否认欺诈或机会主义情形下的免责，而且否认过度乐观的消费者善意地承担了不成比例的债务情形下的免责。(90)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).对于少数能够清除以上两大障碍的债务人，丹麦法律赋予了法院对债务人债务免责计划的自由裁量权。丹麦法院普遍会确定5年的清偿期限。(91)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).严格的准入条件，致使许多企业主的破产免责申请被拒绝。丹麦政府继而启动了破产程序的改革。2005年改革完成之后，丹麦破产法放宽了企业主的准入通道，缩短了清偿期限，商人经过3年的债务清偿后可获得免责，消费者仍要经过5年的债务偿还期。(92)Jason J. Kilborn，Twenty-five years of consumer bankruptcy in continental Europe: internalizing negative externalities and humanizing justice in Denmark, 18 International Insolvency Review 155，155-185 (2010).

1999年之前的德国破产法适用于自然人，但采取不免责主义，破产程序结束后债权人有无限追偿权，可以继续主张没有实现的债权。当时破产法的重点是便利实现债权人的债权，而不是免除诚实债务人的沉重债务负担。(93)马丁阿伦斯：《德国自然人破产法改革》，李步先译，见方小敏主编：《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版, 第76-77页。没有免责制度的破产体系下，自然人破产案件鲜有发生。(94)马丁阿伦斯：《德国自然人破产法改革》，李步先译，见方小敏主编：《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版, 第77页。1999年之后，免责制度的引入才基本改变了这一状况。(95)马丁阿伦斯：《德国自然人破产法改革》，李步先译，见方小敏主编：《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版, 第77页。德国的免责模式被称为“努力换来的全新开始”(earned fresh start)，个人债务人必须经历6年的努力清偿并表现良好才能获得免责。(96)马丁阿伦斯：《德国自然人破产法改革》，李步先译，见方小敏主编：《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版, 第78页。21世纪初期，中欧和西欧的一些欧盟新成员国通过的自然人破产法，通常借鉴德国模式。(97)Iain Ramsay, Personal Insolvency in the 21st Century: A Comparative Analysis of the US and Europe，Oxford: Hart Publishing,2017,p.5.

欧洲大陆国家20世纪80年代以来破产免责制度的发展体现了最初的免责理念。(98)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).这也是一个全新的、更深入地看待破产免责制度的机会，重新评估美国破产免责制度发展的有效性。(99)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).这些欧洲国家引入破产免责制度时先入为主的观点是避免欺诈和机会主义行为，因而对免责救济采取了非常严格的限制条件和要求，普遍认为至少几年的破产免责期适合制裁商业上的违约行为。(100)Giacomo Rojas Elgueta, The Paradoxical Bankruptcy Discharge: Rereading the Common Law-Civil Law Relationship, 19 Fordham Journal of Corporate & Financial Law 293, 293-342 (2014).随着时间的推移，欧洲的自然人破产实践逐渐向美国模式转变，即采用更自由和更开放的免责救济模式。(101)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).过去的30年间，欧洲大陆破产免责制度的明显演进趋势是更短的免责期间(多为3年)和更低的门槛，人们对制度滥用的恐惧程度逐渐降低，过去那些降低债务人获得免责的可能性且使得免责过程繁琐复杂的裁量或法定机制逐渐减少。(102)Jason J. Kilborn，The Rise and Fall of Fear and Abuse in Consumer Bankruptcy: Most Recent Comparative Evidence from Europe and beyond，96 Tex. Law Review 1327, 1327-1352(2018).尤其是2008年经济大衰退以来，欧盟一直奉行促进经济增长的政策。欧洲理事会于2019年6月20日通过的《预防性重建指令》(the Preventive Restructuring Directives)(2019/1023/EU)甚至明确要求成员国内企业主的免责考察期不能超过3年。

(三)我国破产免责考察期不宜过短

破产免责之所以重要，不在于一个全新概念的发明，而在于将破产从清偿债务的工具转变为让债务人从中获得普遍利益的法定和解方案。(103)John C. McCoid,Ⅱ, Discharge: The Most Important Development in Bankruptcy History, 70 American Bankruptcy Law Journal 163, 163-194(1996).综观各国立法，自然人破产路径的选择受到政策导向、价值观念、文化偏好以及法律传统等因素的影响，(104)自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第3-4页。处理方式实难统一，但从历史的角度考察，每一个国家，无论是采取严格模式的德国，还是今天对债务人最为宽松的美国，破产立法理念都经历了从债权人导向，到债权人和债务人并重，再到债务人导向的演进趋势。一部良好的自然人破产法必须合理、有效地协调债权人、债务人的利益，对于免责考察期的设定持谨慎态度。

《深圳经济特区个人破产条例》关于3年破产免责考察期的规定，应该更多是从鼓励创新、宽容失败的角度出发。免责考察期短一些当然可能让债务人及时重生，但是也会带来债务人对合同义务的不尊重，以及金融机构的谨慎放贷等新的社会问题,这同样会从另外一方面影响到债务人的重生。社会大众的心理接受程度也是不容忽视的考量因素。(105)张若婷：《深圳通过首部个人破产法规：设3年免责考察，保护企业家精神》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_8902438，2021年4月17日访问。虽然今天许多国家和地区都采取了较为宽松的免责模式，近些年来欧洲法的趋势也是通过缩短免责期间等方式加强对债务人的保护，但并不意味着我们在自然人破产制度引入之初就需要与国际接轨采取较短的免责考察期。在社会大众普遍担心自然人破产制度可能成为债务人的逃债工具的背景下，我国未来的自然人破产法也许仍要完整地经历他国破产法所经历的立法理念的演变，但同时应顺应制度演进的趋势，才能最大限度地发挥其正向效果。当然，过于严厉的立法也会导致相反的效果。债务人将通过各种途径避免破产，从而降低了进入破产程序后的实际清偿债务能力。考虑到债务人的偿还债务能力和心理承受能力，多数债务人能在5年左右的时间获得免责，应该是比较合理的选择。

免责考察期内债务人将受到一定的行为限制和资格限制，免责考察期满方可复权。较长的免责考察期容易出现债务人消极怠工、不努力工作的问题。除了发挥债权人和管理人的审慎监管作用之外，免责考察期间可设立激励机制，鼓励债务人积极努力地偿还债务。《深圳经济特区个人破产条例》中无担保债权人受偿达到一定比例债务人就可以提前被免除剩余债务，从而解除对债务人的资格限制和行为限制的规定具有积极借鉴意义。

结语

不健全的破产法律和程序将不必要地破坏经济价值，但在任何情形下，什么样的破产法能促进市场更富效率却是有争议的。(106)F.Javier Arias Varona,Johanna Niemi&Tuomas Hupli,Discharge and Entrepreneurship in the Preventive Restructuring Directive, 29 International Insolvency Review 8, 8-31(2020).即使在今天优化营商环境、弘扬企业家精神的时代背景下，我们也不应夸大破产法促进市场效率的潜力。建立一个更加宽容的制度，可能会有一定的经济与社会意义，但也可能成为一个危险的陷阱，导致其带来的问题比解决的问题更多。(107)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).自然人破产制度在我国是全新的制度，需要一定的时间才能被大众接受。只有当自然人破产变得普遍之后，长期存在的文化观念才能随之改变。(108)Nathalie Martin, The Role of History and Culture in Developing Bankruptcy and Insolvency Systems:The Perils of Legal Transplantation, 28 Boston College International and Comparative Law Review 1, 1-78(2005).法律制度的设计，最重要的是“在价值判断层面贴近最广泛的共识”。(109)许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第529页。我国未来的自然人破产立法需要在占有更多经验材料的基础上，作出令人信服的论断。