论自诉转公诉的规范构造

2021-11-21邓思清

西南政法大学学报 2021年4期

邓思清

(最高人民检察院，北京 100144)

一、问题的提出

中国特色社会主义进入新时代，随着人民群众生活水平和法治意识的不断提高，对社会高质量发展和高水平法治保障提出了新要求。如何做到公正司法，不断满足人民群众对民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面更趋多元多样的需求，为人民群众提供更好的法治产品、检察产品，让人民群众在每一个司法案件中都感觉到公平正义，是司法机关贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想，特别是习近平法治思想的重要任务，也是不断推进司法改革、实现司法高质量发展的根本动力。检察机关作为国家的法律监督机关、司法机关，肩负着保障法律统一正确实施的重要职责，是公正司法和推进全面依法治国不可或缺的重要力量。为了实现司法公正目标，不断提高我国的法治水平，维护社会公平正义，检察机关不仅进行了检察职能格局的重大调整，形成了“四大检察”“十大业务”的办案新格局，而且检察机关也进行了“捕诉一体”办案机制的重大改革创新，同时践行“双赢多赢共赢”“在监督中办案，在办案中监督”等新理念，激活了一些多年“沉睡”的法律制度，如检察长列席审委会制度、正当防卫制度、自诉转公诉制度等，特别是最近杭州网络诽谤案自诉转公诉的积极作为(1)据有关新闻报道，2020年10月26日，杭州市余杭区谷女士对郎某、何某的网络诽谤行为，向余杭区人民法院提起诽谤罪的刑事自诉；12月14日，余杭区人民法院决定立案，并依法要求杭州市公安局余杭分局提供协助；12月25日，根据杭州市余杭区人民检察院提出的检察建议，杭州市公安局余杭区分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查，从而启动了刑事公诉程序。2021年4月30日，杭州市余杭区人民法院对余杭区人民检察院提起公诉的郎某、何某诽谤案经过公开审理后，采纳了检察机关的量刑建议，当庭以诽谤罪分别判处郎某、何某有期徒刑一年，缓刑二年。，引起了社会各界的广泛关注，新闻媒体纷纷予以报道和评论。一些法学专家对自诉转公诉问题也进行了热烈的讨论，在支持本案自诉转公诉、对检察机关的作为给予高度肯定的同时，也对自诉转公诉所涉及的有关问题进行了探讨。

自诉转公诉既是刑事实体法问题，即自诉案件(自诉罪)转化为公诉案件(公诉罪)的犯罪性质转化问题，也是个刑事程序法问题，即自诉程序转为公诉程序的一种程序转化问题。针对杭州网络诽谤案的自诉转公诉，一些法学专家对自诉转公诉制度中涉及的问题进行了广泛的讨论，提出了各种不同的观点。例如中国政法大学的樊崇义教授认为，自诉转公诉在理论上既要解决是否符合《刑法》第246条第2款规定的 “严重危害社会秩序和国家利益” 告诉才处理的例外情形这一实体法律问题，也需要解决正当程序所要求的自诉与公诉程序如何衔接问题。(2)樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。中国政法大学的吴宏耀教授认为，诽谤案中自诉转公诉涉及在网络社会之中如何认定网络行为的危害性、对整个网络社会秩序的破坏程度、在民法典时代如何更好维护个体人格权等多方面问题。(3)吴宏耀：《更好维护网络犯罪被害人合法权益》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。中国人民大学的时延安教授认为，自诉转公诉涉及刑法的法理问题，具体包括“告诉才处理”的立法目的、国家主动追诉具有自诉的补充性、公诉与自诉的关系等。(4)时延安：《“自诉转公诉”的刑法法理分析》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。中国社会科学院法学研究所的刘仁文研究员认为，“杭州郎某、何某诽谤自诉转公诉案”，不仅涉及刑法依据的问题，而且涉及网络诽谤犯罪的证据收集、证据固定、犯罪事实证明等程序问题。(5)刘仁文：《依法惩处网络诽谤强化公民私权和公共利益保护》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。北京大学的车浩教授则认为，自诉转公诉涉及我国法律为何将侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待等行为原则上规定为自诉案件，如何把握自诉转公诉的条件——“严重危害社会秩序和国家利益”这一公诉标准和判断规则等。(6)车浩：《杭州诽谤案为何能转为公诉》，载《检察日报》2020年12月30日，第3版。清华大学的张建伟教授则认为，杭州诽谤案自诉转公诉的做法涉及以下三个法律问题：一是该案是否符合公诉的法定条件；二是该案是否有必要启动公诉程序；三是公诉程序启动后自诉案件如何处理。(7)张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》，载《检察日报》2020年12月30日，第3版。

在过去的法学研究中，自诉转公诉一直是一个“小问题”，这不仅是因为其所涉及的自诉犯罪范围是侮辱诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待等几个“小犯罪”，它们都是一些较轻的犯罪，一般并不复杂，没有什么高深的理论需要深入研究，这些犯罪所侵犯的法益主要是被害人的个人利益，不涉及或者很少涉及公共利益；而且因为自诉犯罪在整个犯罪中占“很小数量”，具体表现在自诉犯罪的罪名数、实践发案量两个方面，因而学者对它们的研究较少。但是，杭州网络诽谤案的自诉转公诉却引起了社会的广泛关注，成为实务界和学术界热议的一个案件，之所以如此，笔者认为主要有以下三方面的原因：一是因为在现代网络信息爆炸的时代，网络诽谤可能发生在每一个人的身上，每个人都可能成为受害者,因而该案备受社会公众关注；二是它激活了有关自诉转公诉的法律条款，使其成为实践中的一个现实问题,因而受到实务界的关注；三是目前公安司法机关很少办理自诉转公诉案件，缺乏相关的经验，而一旦遇到该类案件，就是一个疑难复杂案件。如何处理好该类案件,备受各界的关注。然而，从目前的情况看，学术界和实务界关于自诉转公诉的所有讨论或者争论，归根结底则是一个法律问题，即如何理解和完善有关法律规定和司法解释的问题。具体来说，自诉转公诉涉及自诉转公诉的法律条件、自诉与公诉之间的法律关系、自诉转公诉的法律程序衔接、自诉转公诉的法律后果等法律问题，本文拟对这些法律问题进行整体性研究，以提出完善我国有关法律或者司法解释的意见和建议。

二、自诉转公诉的法律条件

自诉转公诉的法律条件，就是法律规定的自诉案件在什么条件下可以由国家追诉机关启动立案侦查程序而转为公诉案件。根据刑事诉讼法规定，我国在追诉犯罪上采取自诉和公诉两种方式，自诉案件在一定条件下也可以转化为公诉案件。对于自诉转公诉的法律条件，我国法律只作了原则性规定，如我国《刑法》第246条规定侮辱罪和诽谤罪为告诉才处理的犯罪，并规定“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”第260条规定虐待罪为告诉才处理的犯罪，并规定“但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”可见，这里的“除外”规定，即不再按照自诉案件处理，而应当或者可以按照公诉案件来处理。也就是说，侮辱罪和诽谤罪、虐待罪一般情况下只能由被害人自诉，按照自诉程序处理。但是，当出现“严重危害社会秩序和国家利益的”“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的”情况时，就应当或者可以转为公诉案件。因此，我国的自诉转公诉案件有以下两种情况：一是当自诉的犯罪出现严重危害社会秩序和国家利益的，自诉案件就应当转为公诉案件；二是当自诉犯罪的被害人无法进行自诉时，公安机关可以立案侦查，按照公诉程序追诉犯罪。

关于自诉转公诉的第一种情况，即当自诉犯罪出现严重危害社会秩序和国家利益时，就应当转为公诉犯罪，按照公诉程序予以处理。这是自诉转公诉的主要形式。杭州网络诽谤案自诉转公诉就属于这种情况。这种自诉转公诉的情况关键在于自诉犯罪行为是否符合《刑法》第246条的但书规定，即自诉犯罪行为是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”的犯罪。杭州网络诽谤案是否存在“严重危害社会秩序和国家利益”的情形呢？2013年“两高”联合颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条对“严重危害社会秩序和国家利益”明确规定了七种情形。其中，前六种是明确的情形，第七种是兜底条款，即“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。从杭州网络诽谤案的具体案情来看，该案的郎某、何某的网络诽谤行为明显不符合该司法解释规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的前六种情形，因而只能用第七种的兜底条款来解释，而司法解释对“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”又缺乏具体的规定，这就使得该案成为一个有争议的案件。

关于自诉转公诉的第二种情况，即自诉犯罪的被害人无法进行自诉的，公安机关可以立案侦查，按照公诉程序追诉犯罪。根据我国法律规定，自诉犯罪的被害人无法进行自诉，包括被害人死亡或者没有能力告诉、被害人因受到强制或者威吓无法告诉两种情形。对于被害人死亡或者没有能力告诉的，我国《刑事诉讼法》第114条明确规定，对于自诉案件，被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。因此，当被害人死亡或者没有能力自诉的，其法定代理人、近亲属可以自诉。但是，如果被害人的法定代理人、近亲属不自诉的，又需要查明被害人死亡或者丧失行为能力的原因，或者自诉案件可能涉及公共利益或者公共秩序的，国家追诉机关也可以立案侦查，启动公诉程序，因而这种情形也存在自诉转公诉的问题，但是我国法律对此缺乏明确的规定。对于被害人因受到强制或者威吓无法告诉的，我国《刑法》第98条明确规定，当被害人因受到强制或者威吓无法自诉的，其近亲属可以自诉，人民检察院也可以告诉。对“人民检察院也可以告诉”如何进行理解，目前尚缺乏明确的司法解释，但有学者认为，这是检察机关代为告诉，本质上仍为自诉，不存在自诉转公诉的问题。(8)张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》，载《检察日报》2020年12月30日，第3版。笔者不赞同这种观点，因为这里的“人民检察院也可以告诉”，指的是人民检察院也可以启动追诉程序，但是在我国，检察机关启动追诉程序的方式只有公诉程序一种方式，因而不存在检察机关自诉的问题。也就是说，当被害人是否存在受到强制或者威吓无法自诉的情况需要查清时，人民检察院如果对犯罪行为人启动追诉程序，只能是公诉程序而不可能是自诉程序，只要检察机关启动追诉程序，自诉案件就应当转化为公诉案件。大陆法系国家也都采取此种观点，例如在德国，学术界和司法实务界都普遍认为，一旦检察官开始介入自诉程序，那么此时自诉程序就转变为公诉程序。(9)林钰雄：《刑事诉讼法》(下册各论编)，中国人民大学出版社2005年版，第131页。因此，我国法律规定的“人民检察院也可以告诉”也属于自诉转公诉的一种情形。对于这种自诉转公诉的法律条件，法律也只作了原则性规定，缺乏具体可操作性的司法解释，因而司法实践中很少出现这种案件。

为了解决自诉转公诉实践中遇到的疑难问题，应当完善有关法律规定和司法解释，明确自诉转公诉的法律条件和具体情形。具体来说，对于第一种自诉转公诉的情况，笔者认为，检察机关应当通过司法解释或者指导性案例或典型案例，对“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”作出具体解释，进一步完善自诉转公诉的法律条件。从杭州网络诽谤案的情况来看，应当将下列情形纳入“其他严重危害社会秩序和国家利益”的范围：1.侮辱或者诽谤行为针对国家机关领导干部，严重损害国家或者国家机关形象的；2.侮辱或者诽谤行为指向不特定的个体，造成社会公众在名誉安全等方面感到恐慌的；3.侮辱或者诽谤行为在网络上传播量较大，严重扰乱了网络社会公共秩序的等。只要出现上述情形之一的，国家追诉机关就应当按照公诉程序予以追诉。对于第二种自诉转公诉的情况，笔者建议，我国刑事诉讼法或者司法解释应当将两种自诉转公诉的情形统一起来，明确规定具体转化的法律条件，即当被害人无法进行自诉的，被害人的法定代理人、近亲属又没有自诉的，检察机关发现或者得知此种情况时，应当先行告诉被害人的法定代理人、近亲属进行自诉。如果被害人的法定代理人、近亲属不愿意进行自诉的，检察机关才能建议公安机关启动立案侦查程序，以查明被害人死亡或者丧失行为能力的原因、被害人是否存在受到强制或者威胁而无法自诉的情况，从而确定是否进行公诉。也就是说，第二种自诉转公诉应当具备以下法律条件：1.被害人死亡或者丧失行为能力，或者因受到强制或者威吓无法自诉的；2.需要查明相关案件事实，或者自诉犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；3.被害人的法定代理人、近亲属没有自诉的；4.经过告知或者劝说，被害人的法定代理人、近亲属不愿意自诉的。具备上述法律条件的自诉案件，国家追诉机关可以启动追诉程序，将自诉案件转为公诉案件。

三、自诉与公诉的法律关系

自诉与公诉的法律关系，就是对于自诉转公诉的案件，自诉和公诉哪一个处于优先地位，如果出现自诉在先、公诉在后的情况时，应该如何处理自诉和公诉的关系。我国法律对此没有明确规定，因而成为实践中司法机关处理自诉转公诉案件的一个疑难问题。

关于自诉与公诉的法律关系，目前法学界主要有以下三种观点：第一种观点认为，自诉与公诉并存。例如有的学者认为，自诉可以与公诉并存，即对于自诉转公诉的案件，公诉启动后，被害人启动追诉的权利仍然存在，只不过被国家机关的职权所吸收，而被害人的民事权利仍应得到认可和重视。(10)时延安：《“自诉转公诉”的刑法法理分析》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。第二种观点认为，公诉优先于自诉。例如有的学者认为，基于国家追诉机关的地位和优势，国家追诉机关一旦开始公诉程序，就不允许被害人再行自诉，或者原来的自诉程序就应当被公诉程序所吸收。(11)张建伟：《涉嫌诽谤案自诉转公诉的法眼观察》，载《检察日报》2020年12月30日，第3版。第三种观点认为，应当限制或者废除自诉。例如有的学者认为，我国宜采公诉优先论，即被害人的诉权可以通过多种方式实现，应当牢固树立国家追诉主义的理念，逐级限制乃至废除自诉。(12)熊秋红：《论公诉与自诉的关系》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第17-38页。从一些国家和地区的立法来看，关于自诉与公诉的关系，主要有两种做法：一是公诉优先论。即一些国家坚持国家追诉主义，以国家追诉为主、当事人自诉为辅，因而采取公诉优先于自诉。例如在德国，如果自诉之罪与公诉之罪竞合(想象竞合或者法条竞合)，则不得提起自诉，而应当由公诉机关对自诉之罪一并追诉。(13)〔德〕克劳思·罗科信著：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第578页。二是自诉优先论。即有的国家和地区坚持被害人追诉权固有论，认为被害人因犯罪行为受到伤害，自诉是被害人追究犯罪的一项“自然权利”或者“固有权利”，因而采取自诉优先于公诉。例如我国台湾地区采取自诉优先论，体现了对当事人意思表示的尊重。笔者认为，自诉与公诉是一种平行并列可转化的关系，不存在谁先谁后的问题，犯罪行为符合告诉才处理的自诉案件条件的，被害人就可以自诉；犯罪行为符合公诉案件条件的，国家追诉机关就应当立案侦查，按照公诉案件的程序处理。同时，在一定的法律条件下，自诉案件可以转化为公诉案件，公诉案件也可以转化为自诉案件。这是因为：

首先，自诉的犯罪与公诉的犯罪侵犯的法益是不完全相同的。我国法律规定的自诉犯罪侵犯的法益主要是被害人个人的合法权益，如侮辱罪、诽谤罪，侵犯的主要是被害人个人的名誉权；暴力干涉他人婚姻自由罪，侵犯的主要是被害人的婚姻自由权；虐待罪，侵犯的主要是被害人的身心健康权等。公诉的犯罪是一些复杂的犯罪，需要国家追诉机关进行立案侦查程序，收集有关证据才能追诉的犯罪。该犯罪虽然有的也侵犯被害人的合法权益，但其侵犯的法益主要是国家利益和社会公共秩序。但是，自诉犯罪和公诉犯罪都是犯罪行为，具有一定的共同性，即对法益的严重侵犯，因而在符合一定的法律条件下，二者可以互相转化，即自诉犯罪可以转化为公诉犯罪，公诉犯罪也可以转化为自诉犯罪。

其次，自诉和公诉可以分别更好地保护受损的法益。我国法律将自诉犯罪的追诉权赋予被害人，使被害人享有自诉权，这意味着对于自诉犯罪行为，被害人可以根据自己的意愿或者感受决定行使还是放弃自诉权，被害人对自诉案件享有是否追诉犯罪的自由裁量权，主要取决于被害人个人对自诉犯罪的感受、认知和评价，每个被害人对自诉犯罪的感受、认知和评价不同，就会对自诉犯罪作出不同的决定，有的会决定追诉，有的可能决定不追诉，这不仅可以节约国家的司法资源，而且可以体现出国家对被害人意思表示的尊重，符合被害人的心理愿望，因而有利于更好地保护被害人自己的合法权益。我国将公诉犯罪的追诉权赋予检察机关，检察机关对公诉案件享有一定的自由裁量权，也是出于更好地保护国家利益和社会公共秩序的考虑。

最后，自诉和公诉是两种不同的犯罪追诉程序。根据我国法律规定，自诉是以被害人个人名义追诉犯罪的一种程序，不需要进行立案侦查活动，而公诉是以国家名义追诉犯罪的一种程序，需要国家机关进行立案侦查和审查起诉等活动。可见，自诉和公诉无论是在追诉主体还是在具体诉讼程序等方面，都不完全相同。因此，对于一个犯罪行为而言，要么采取自诉程序予以追究，要么采取公诉程序进行追究，不宜既采取自诉程序又采取公诉程序进行追究。这不仅是为了保护被告人的合法权利，使其免受两次追诉,也是为了避免人民法院作出不同的裁判，维护司法的统一性和权威性。

就“杭州网络诽谤案”来说，一旦国家追诉机关介入该案，启动相关的追诉程序，这种追诉程序就属于公诉程序，这时就表明该案就由自诉案件转变为公诉案件。基于国家公诉垄断原则，对于公诉案件，被害人根本就不享有提起自诉的权利。也就是说，国家追诉机关一旦介入自诉案件，被害人就丧失了提起自诉的权利；如果被害人此前已提起了自诉，那么自公安机关立案侦查开始，被害人的自诉活动就因为其丧失了自诉权而归于无效，国家只能采取公诉程序来追究该案犯罪嫌疑人的刑事责任。因此，对于自诉与公诉的法律关系，我国法律应当作出明确的规定。建议法律明确规定，自诉与公诉是追诉犯罪的两种平行并列可转化的关系。对于一个犯罪行为，只能采取一种追诉方式——自诉或者公诉，不能同时采取两种追诉方式予以追诉。如果被害人提起自诉后，国家追诉机关认为该自诉案件符合公诉案件的法律条件，决定启动国家追诉程序的，自诉案件就转化为公诉案件，被害人原来的自诉就自动归于无效，人民法院就应当终止自诉程序。

四、自诉转公诉的法律程序衔接

自诉转公诉的法律程序衔接，就是对于自诉转公诉的案件，被害人经提起自诉后，如果国家追诉机关再启动公诉程序，那么自诉程序如何与公诉程序进行衔接的问题。我国法律对此没有明确规定，因而也是实践中司法机关处理自诉转公诉案件遇到的一个难题。

关于自诉转公诉的法律程序衔接，目前法学界主要有以下三种观点：第一种观点认为，被害人应当撤回自诉。如有的学者认为，针对杭州网络诽谤案来说，自诉转公诉后，为了保证程序的畅通，避免程序的混乱，被害人应当撤回自诉。(14)樊崇义：《诽谤罪之自诉转公诉程序衔接——评杭州郎某、何某涉嫌诽谤犯罪案》，载《检察日报》2020年12月28日，第3版。第二种观点认为，应当由被害人撤回自诉或者人民法院将自诉与公诉合并。如有的学者认为，如果被害人先行提起自诉，之后国家追诉机关又启动公诉程序的，人民法院应当建议被害人撤回自诉；如果被害人不愿意撤回自诉的，人民法院应当中止自诉案件的审理，待公诉案件起诉后再行并案审理。(15)时延安：《“自诉转公诉”的法理分析》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第51-62页。第三种观点认为，应当由被害人撤回自诉或者人民法院裁定终止自诉程序。如有的学者认为，被害人此前已经提起了自诉，之后公安机关又启动立案侦查程序的，被害人应当主动撤回自诉，如果被害人拒绝撤回自诉的，人民法院应当裁定终止审理。(16)吴宏耀：《告诉才处理犯罪的追诉制度：历史回顾与理论反思》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第39-50页。

由于相关法律不完善，上述三种观点只能是从司法实践的角度提出解决问题的具体建议。就“杭州网络诽谤案”来说，对于自诉程序与公诉程序如何进行衔接的问题，目前我国法律和司法解释都缺乏明确的规定，导致司法实践中无法可循，也无先例可循。但是，我们可以从法理上进行研究，以提出具体的解决方案。具体来说，对于自诉犯罪案件，如果被害人已经提起自诉，公安机关又启动立案侦查程序的，此时，自诉程序如何与公诉程序进行衔接。笔者认为，基于自诉与公诉是平行并列的关系，应当根据以下不同的情况采取不同的法律程序衔接方式：一是如果被害人提起自诉后，人民法院在受理立案前，知悉公安机关又启动了立案侦查程序的，人民法院应当将情况告知被害人，此案件属于公诉案件，被害人不能自诉。如果被害人坚持自诉的，人民法院应当作出不予受理的决定；二是如果人民法院对被害人的自诉案件已经立案，知悉公安机关又启动了立案侦查程序的，人民法院应当将情况告知被害人，并建议或者说服被害人主动撤回自诉，从而终止已经启动的自诉程序；三是如果被害人不愿意撤回自诉的，人民法院应当以被害人不享有自诉权为由，裁定终止自诉案件的审理，并告知被害人以当事人的身份参与公安机关的侦查程序，从而完成自诉案件转化成公诉案件的过程。

具体到杭州网络诽谤案来说，人民法院是在已经受理被害人的自诉之后，知悉公安机关又启动立案侦查程序，属于上述第二种情况，这时人民法院可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第320条的规定，认为该案件已“不属于本解释第一条规定”的自诉案件，“应当说服自诉人撤回起诉”。如果被害人不同意撤回自诉的，很显然，人民法院已经不可能再以不符合起诉条件为由裁定不予受理。根据刑事诉讼理论，人民法院应当以被害人不存在合法起诉条件为由，裁定终止自诉审理，被害人此前的自诉活动归于无效。之后，如果公安机关撤案或者检察机关没有提起公诉的，应当允许被害人根据《刑事诉讼法》第210条第(三)项的规定再向人民法院提起自诉(此前并非撤回自诉，只是终止自诉审理)，保留被害人的自诉权。因此，为了填补法律的空白，有效解决自诉与公诉的法律程序衔接问题，建议我国法律或者司法解释对自诉转公诉的法律程序衔接作如下规定：对于自诉案件，被害人向人民法院提起诉讼的，人民法院在审查过程中，发现该案件属于公诉案件的，应当作出不予受理的决定，并告知被害人向公安机关报案，或者将案件线索移送公安机关。人民法院对被害人的自诉立案后，知悉公安机关又启动立案侦查程序的，应当说服被害人撤回自诉；如果被害人不同意撤回自诉的，人民法院应当裁定终止审理。

五、自诉转公诉的法律后果

自诉转公诉的法律后果，就是自诉程序转为公诉程序后，对被害人带来的直接法律影响，包括被害人主动撤回自诉后是否可以再行自诉、被害人对人民法院终止自诉审理的裁定可否上诉、被害人与被告人是否可以和解等法律后果。我国法律对此缺乏明确的规定，因而成为自诉转公诉案件的一个法律问题。

关于自诉转公诉的法律后果，不仅法律缺乏具体的规定，而且目前法学界也缺乏深入的研究，对一些问题也没有形成具体的意见或建议，导致司法实践中无章可循、无据可考。具体来说，在司法实践中，自诉转公诉后会遇到以下法律问题：

一是被害人主动撤回自诉后是否可以再行自诉。目前我国法律和司法解释对此问题没有明确规定，可以参考的司法解释有最高人民法院的《解释》第321条的规定，即人民法院受理自诉案件后，经过审查认为缺乏相关犯罪证据，如果自诉人又提不出补充证据的，人民法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回自诉。《人民检察院刑事诉讼规则》第424条第3款规定，对于已经撤回起诉的案件，如果没有新的犯罪事实或者新的犯罪证据，人民检察院不得再行起诉。根据上述规定，我们可以推导出，被害人撤回自诉后，如果没有新的证据，就不能再行自诉。就杭州网络诽谤案来说，当人民法院知悉公安机关对该案启动立案侦查程序后，应当说服被害人撤回自诉，如果被害人撤回自诉后不能再行起诉，一旦以后公安机关撤案或者检察机关不起诉，被害人的权利就难以得到有效保障，因而被害人就不会主动撤回自诉，从而导致自诉程序向公诉程序转化出现障碍。

二是自诉转公诉后被害人对人民法院终止自诉审理的裁定是否可以提出上诉。对于自诉转公诉的案件，如果被害人不撤诉的，人民法院只能以被害人不存在合法起诉条件为由，裁定终止自诉的审理。但是，根据最高人民法院的《解释》第378条的规定，被害人对人民法院终止自诉审理的裁定有权提出上诉。就“杭州网络诽谤案”来说，如果被害人不主动撤回自诉的，人民法院只能作出终止自诉审理的裁定。一旦被害人对终止审理的裁定提出上诉，案件就将由上一级人民法院继续进行审理，这样就无法实现自诉转公诉的目的，导致司法实践中自诉和公诉两种程序并存的混乱状况。

三是自诉转公诉后被害人与犯罪嫌疑人、被告人是否可以进行和解。对于自诉转公诉的案件，被害人与犯罪嫌疑人、被告人是否可以进行和解，法律对此没有明确的规定。但是，我国《刑事诉讼法》第288条明确规定，对于因民间纠纷引起的涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，如果被告人的罪刑较轻的(即依法可能判处3年以下有期徒刑的)，且得到被害人谅解的，被害人可以犯罪嫌疑人、被告人进行和解。从我国法律规定看，自诉案件属于刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)和第五章(侵犯财产罪)规定的轻微犯罪案件，对自诉转公诉的案件，被害人与犯罪嫌疑人、被告人是否可以和解，法律应当予以明确规定。

为了解决司法实践中可能遇到的上述问题，我国法律或者司法解释应当对自诉转公诉的法律后果作出明确的规定。具体来说，对于被害人主动撤回自诉后是否可以再行自诉的问题，笔者建议法律或者司法解释应当规定：对于告诉才处理的案件，被害人提起自诉后，如果公安机关又启动立案侦查程序的，被害人可以主动撤回自诉或者依照人民法院的建议而撤回自诉。如果公安机关经过立案侦查后，作出撤销案件决定的，或者检察机关作出不起诉决定的，被害人可以再向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。这是因为自诉转公诉后，如果经过公安机关立案侦查或者检察机关审查起诉后，认为公诉案件不成立的，就说明自诉转公诉“不成功”，原来的自诉案件仍然存在，应当回到原来的自诉案件，允许被害人再行向人民法院提起诉讼，以便更有效地保护被害人的合法权益。对于自诉转公诉后被害人对人民法院终止自诉审理的裁定是否可以提出上诉的问题，建议法律或者司法解释规定，对于自诉转公诉的案件，人民法院作出终止自诉审理的裁定，被害人不能对该裁定提出上诉。这是因为自诉转公诉后，被害人就丧失了提起自诉的合法条件，原来提起的自诉程序应当终止，案件应当按照公诉程序进行，人民法院作出的这种裁定不同于其他的裁定，被害人不应当对此提出上诉。如果允许被害人对人民法院终止自诉审理的裁定提出上诉，就意味着还承认自诉案件的存在，不符合自诉已经转变为公诉的实际情况，会出现一个案件同时存在两个诉讼程序的问题。对于自诉转公诉后被害人与犯罪嫌疑人、被告人是否可以进行和解的问题，建议法律或者司法解释规定，对于自诉转公诉的案件，应当按照公诉案件处理，在案件处理过程中，允许被害人与犯罪嫌疑人、被告人进行和解。这是因为自诉转公诉后，案件就由自诉案件转变为公诉案件，按照我国的法律规定，在公诉案件处理过程中，被害人有权与犯罪嫌疑人、被害人进行和解。

六、自诉转公诉的立法或司法解释建议

根据上述研究，针对自诉转公诉所涉及的有关法律问题，笔者拟定了以下相关法律条款，供立法机关和司法机关参考，期盼能够促进我国自诉转公诉相关法律和司法解释的完善，为公安司法机关办理自诉转公诉案件提供法律依据。从目前的实践情况来看，可以先行采取司法解释的形式对自诉转公诉的规则予以确认并实行，在条件成熟时再上升为法律的规定。

第节自诉转公诉

第条对于自诉案件，当被害人出现以下情况无法进行自诉的，公安机关可以进行立案侦查：

(一)被害人死亡或者丧失行为能力，或者因受到强制或者威吓无法自诉的；

(二)需要查明相关案件事实，或者自诉犯罪可能涉及公共利益或者公共秩序的；

(三)被害人的法定代理人、近亲属没有自诉的；

(四)经过告知或者劝说，被害人的法定代理人、近亲属不愿意自诉的。

第条对于自诉案件，当犯罪行为出现以下严重危害社会秩序和国家利益情形之一的，公安机关应当立案侦查。

(一)引发群体性事件的；

(二)引发公共秩序混乱的；

(三)引发民族、宗教冲突的；

(四)诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

(五)侮辱或者诽谤不特定的公民，造成社会公众在名誉安全等方面感到恐慌的；