论民事习惯的司法运用

庄晓华，张建文

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120)

随着法治进程的加快，我国的法制体系已经基本完备。但是理性的有限性必然导致制定法的局限性：时滞性、过度控制和僵化性。(1)[美]埃德加·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第418-421页。为了克服制定法的不足，需要引入其他规则体系来予以弥补，民事习惯便是一个不二的选择。民事习惯作为乡土社会中自发形成的行为规范，可以有效地解决社会生活中产生的矛盾和纠纷，因此，在司法实践中，虽然法律制度体系基本完备，但是民事习惯仍然不断地被用于解决社会纠纷。笔者通过中国裁判文书网数据库，将案由定为“民事”，输入关键词“习惯”，共出现1449193个结果，其中指导性案例有2篇，公报案例有65篇。涉及到的案例数量从年份来看呈显著增长趋势。其中2010年裁判文书中涉及习惯的案例有2861件，2013年裁判文书中涉及习惯的案例首次突破两万件，达到了24110件之多，2014年首次突破十万，达到了118679件，到了2019年甚至达到了32万以上。(2)参见中国裁判文书网站，https://wenshu.court.gov.cn/，2019年10月15日访问。

一、民事习惯司法运用的价值分析

任何一个政治共同体，都会在实际生活中存在着与国家法相并存的“另一种法”，也可以称为“活法”，(3)“活法”理论是由法社会学家欧根·埃利息提出，在他看来，活法主要是指社会法，相对于司法人员法和国家法，也适用民间法来指代。参见[奥]欧根·埃利息：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第479页。而民事习惯或者习惯法就是社会中“活法”的集中体现。当代中国虽然已经建立起了完善的社会主义法律制度体系，但民事习惯在司法实践中仍然具有重要的作用。

(一)民事习惯具有弥补法律漏洞的作用

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典)》第10条明确规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。所谓“法律没有规定”，即指法律存在漏洞。德国法学家魏德士在界定法律漏洞时指出，“法律漏洞是以现行法律秩序为标准的法律秩序的违背计划的非完整性”；(4)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第352页。卡尔·拉伦茨在其著作《法学方法论》中将法律漏洞描述为“一种违反计划的不圆满性”。(5)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第251页。通过对上述两位学者对法律漏洞的界定可以看出，法律漏洞是一种不完全性，这种不完全性或体现为现行法律对当前发生的案件缺乏相关规定，或体现为虽然现行法律存在相关的规定，但是由于各种原因而无法得到适用。虽然法律存在漏洞，但是基于民事司法审判的基本原则，法官是不能以法律没有规定为由而拒绝审判的，这就要求法官对法律漏洞进行有效的补充，杨仁寿先生曾经指出：“法律规范对应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设定时，审判法官应探求规范目的，就此漏洞加以补充，斯谓之漏洞补充。”(6)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第188页。对于法律漏洞有两种有效的补充方法，其一是依据法理进行补充，即依据类推适用、创造性补充、法律拟制、目的性扩张、目的性限缩等，其二是依据民事习惯对法律漏洞进行有效的补充。当然民事习惯对法律进行漏洞补充应当遵循一定的限制，对此有学者总结出以下几点：对人民的基本权利实行限制、削弱和剥夺的领域，禁止利用习惯补充制定法；在秩序、安全与自由、权利之间，政府不能以习惯为补充规范来限制、剥夺后者所占据的空间；政府不得利用习惯在经济、政治、文化、体育等领域扶强抑弱，扩大组织权力，限制、剥夺个体权利。(7)李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，中南大学出版社2005年版，第319页。

(二)民事习惯对司法活动的方法论价值

法学方法论是一门面向司法的学问，“法学方法论的研究对象决定了它必须以特定国家的实在法为其思考的起点和工作平台，是以司法为定向的法学，是法学的内在技艺”。(8)王夏昊、扬贝：《实践理性与法学方法——全国法学方法论第一次学术会议综述》，载《社会科学论坛》2006年第10期，第154页。在法学方法论的研究中，法律解释是法学方法论的核心、重要的组成部分，而关于法律解释除了要运用到法律解释的方法，还要依赖各种法律解释的资源，在诸多法律解释资源当中就包括民事习惯这种社会规范资源。例如我国《民法典》第179条规定了民事责任的11种承担方式，其中包括“赔礼道歉”，但是制定法并没有说明赔礼道歉具体包含哪些方式，如果被侵权人要求侵权人以放鞭炮的形式向其赔礼道歉，是否符合《民法典》的规定呢？(9)参见高其才2008年在中国人民大学法理论坛的演讲《民间习惯法的司法运用》。此时就需要法律解释予以明确，如果法官了解当地有燃放鞭炮“公示”道歉的民事习惯，当然就可以将燃放鞭炮纳入到“赔礼道歉”的范畴之中。由此可见，当制定法对于某一法律概念并未作出明确具体的解释时，民事习惯作为一种法律解释资源便可以很好地解释模糊的法律概念，这对司法实践来说意义重大。

(三)民事习惯司法运用的社会价值

逐步形成于社会生活中的民事习惯，其运行机理糅合了社会中的家庭伦理、道德认知和行业规则等多种因素，在某些情况下相较于法律规范更符合人们的客观需求和价值选择，那些为后世所称道的经典裁判，往往因其参酌了社会中的习惯与情理，而非仅仅依据法律条文。(10)何勤华主编：《民国法学论文精粹》(第一卷)，法律出版社2003年版，第13页。因此，法官通过在审判中对民事习惯的援引运用，能够提升司法裁判的社会效果，使得该裁判更加符合当事人心中的公平正义，也更有利于实现服判息诉、定分止争。法律效果与社会效果的统一是我国司法的重要目标之一，面对复杂的民事行为和民事纠纷，法官把当地的民俗习惯糅合进国家正式的规则里，在司法活动中将民俗习惯进行调适性适用，有助于求得“法律效果与社会效果”统一和“情、理、法”的统一，使得法律、司法具有极大的权威和取得良好的社会效果。

二、我国民事习惯司法运用的现状考察

以民事习惯司法运用方式的变化为视角，对民事习惯司法运用现状进行考察可以发现：2017年《民法总则》的颁布实施是民事习惯司法运用方式变化的分水岭。在《民法总则》颁布实施之前，民事习惯不具有法律渊源的属性；在《民法总则》颁布实施之后，民事习惯被确立为正式的法律渊源，法官开始越来越多地选择以民事习惯作为裁判案件的依据，以有效解决社会中的各种纠纷和矛盾。

(一)民事习惯作为非法律渊源的运用

在《民法总则》颁布实施之前，民事习惯虽然未被确立为正式的法律渊源，但是其在司法实践中运用的方式却是多种多样的。通过研读文献资料和司法实践当中的真实案例可以发现，民事习惯作为非法律渊源而得到运用的情形主要包括以下几种：

1.以民事习惯佐证涉案证据的真伪

法谚云：“以事实为依据，以法律为准绳。”案件事实是法官审理案件的依据，而能够有效证明案件事实的则是证据，它是整个诉讼活动的基础。但是在司法实践中，有时候法官难以鉴别涉案的某项证据到底是否真实，甚至连司法鉴定机关也难以给出准确的答案，此时民事习惯便可以在辨别涉案证据的真伪中发挥至关重要的作用。例如“武学印与天津市圣光置业有限公司、孙志君民间借贷纠纷案”。(11)河北省邯郸市永年区人民法院民事判决书，(2017)冀0429民初第2314号。本案基本案情如下：

2014年7月30日武学印与圣光置业签订《借款合同》。合同约定：圣光置业向武学印借款3700万元，借款期限一个月，月费率6%，按月付息到期一次还本的方式归还贷款本息。合同签订后，武学印通过银行转账转给圣光置业共计3500万元，另外借款200万按双方约定作为综合费用先行予以扣除。借款到期后，武学印便向圣光置业催要借款，圣光置业先后向武学印偿还了3642万，截止到2016年12月21日圣光置业尚欠借款本金及利息共计13639419元，武学印再次催要时，圣光置业以各种理由拒绝偿还欠款及利息。于是武学印便起诉至法院，要求圣光置业偿还剩余借款及利息共计13639419元。而被告圣光置业辩称，其实际上尚欠武学印借款200万元或240万元，并向法院提交了一份武学印的“说明”以支持其诉讼主张，该“说明”部分内容如下：我与圣光经前期反复沟通及邮件往来，同意圣光尚欠我的债务总额以240万元为准,并据此履行。武学印对该份“说明”的真实性提出了质疑，他诉称：认可“说明”落款处“已收到款项，武学印”系其本人所写，但对“说明”打印字体内容不予认可，打印字体系圣光置业在武学印签字空白A4纸上独自撰写打印上去的，属伪造，并向法院申请司法鉴定。由于该项鉴定属于朱墨时序鉴定，目前对该类鉴定条件和形成环境要求都比较严格，因此法院最终没有受理武学印的鉴定申请。

法官最终经审理认为：圣光置业提供的“说明”真实性存在以下不足：“说明”作为双方协议在形式上不符合一般格式要求，与订约习惯存在差异，具体包括：其一，该“说明”上武学印签字不符合在协议上签字的习惯做法，假如“说明”内容是武学印真实意思表示，武学印只在“说明”上签字即可，没有必要再写上“已收到款项”，显然不符合一般的民事习惯，与之前签订合同、协议的订约习惯也存在不同。其二，“说明”作为双方达成的协议，一般体现双方的意思表示，作为协议应有双方签字盖章。圣光置业提供的“说明”只有武学印签字，没有圣光置业盖章，也没有签订时间，形式上不符合“协议”一般格式要求。所以法官认为被告提供的证据真实性不足，不予采纳。

2.以民事习惯支撑法官的论证说理

一份判决书的公信力是要依靠理性的权威和具有说服力的裁判理由来彰显的。在司法裁判中，裁判理由是判决的灵魂，是强制性命令与可接受性说服的结合，只有将理性的法条和具有说服力的裁判说理结合在一起才能彰显司法的权威性。在我国的司法实践当中，民事习惯在法院判决的裁判说理部分占据着很大的比重，其发挥的作用是对法官的论证说理提供支撑，例如“吴国良与吴国栋、吴金花侵权责任纠纷案”。(12)广东省英德市人民法院民事判决书，(2016)粤1881民初第1216号。本案基本案情如下：

2013年原被告的父亲在家中去世，而此时原告因交通肇事罪被法院判处两年有期徒刑，被告两人在未得到原告同意的前提下将他们父亲的骨灰抛撒到北江河里，而不是按照当地传统习俗将骨灰“落叶归根”送到老家的墓地埋葬，原告在刑满释放之后才了解到实际情况，于是便以被告两人侵犯其祭奠权为由诉至英德市人民法院，请求法院判决被告两人向原告赔礼道歉，并支付其精神损失费。英德市人民法院经审理认为，祭奠权是基于传统习俗而产生的对逝者进行祭奠的民事权利，包含在一般人格权的范畴之内，符合民法中的公序良俗原则。因此法院支持原告的诉讼请求，限被告两人于判决生效后十日内向原告赔礼道歉。在该案中，法官在根据国家制定法作出判决的前提下，适当地引入了民事习惯来进行论证说理，这样既可以增强法院判决结果的可接受性，又达到了案结事了的司法目的。

3.以民事习惯否定当事人行为的法律效力

在我国司法实践中，民事习惯大量被运用于审理与“凶宅”相关的房屋买卖合同案，用习惯来撤销当事人之间签署的房屋买卖合同，否认合同效力。例如“王蕾蕾与钱晓静、胡松房屋买卖合同纠纷案”。(13)江苏省张家港市人民法院民事判决书，(2019)苏0582民初第1718号。该案基本案情如下：

2018年6月20日原告王蕾蕾与被告钱晓静、胡松签订《张家港房地产买卖合同》一份，约定由原告按照正常市场价86万元购买被告的房屋。原告入住后通过邻居知晓被告钱晓静的母亲曾在2011年从案涉房屋跳楼身亡。为此原告多次找被告协商未果，于是原告便起诉至法院，请求法院撤销原告与被告间订立的房屋买卖合同。被告在法庭审理过程中辩称涉案房屋确实发生过非正常死亡，但发生死亡的时间系在签订合同很久之前，并没有故意隐瞒，没有对原告形成欺诈，“凶宅”一说属于封建迷信的一种，法律并未对“凶宅”作出特别规定，因此该事由不能成为撤销合同的理由。法院经审理认为：虽然“凶宅”在我国法律中无法找到相关规定，但是该习俗却在民间流传已久，并且人们也普遍忌讳买到“凶宅”，虽然涉案房屋中发生非正常死亡事件并不会导致房屋的物理属性受到贬损，但是却会给人心理上造成严重的影响，因此该事件属于影响合同签订的重要因素，被告应当在签订合同过程当中本着诚实信用的原则对原告履行主动告知的义务，而被告却未履行该义务，致使原告在违背真实意思的情况下订立合同，被告的行为构成欺诈，因此法院判决支持原告的诉讼主张，撤销原被告双方的买卖合同。

4.以民事习惯补强证人证言

民事习惯具有补强证人证言的作用。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”确立了“谁主张、谁举证”的举证责任承担原则，这意味着如果当事人一方拿不出与自己诉讼请求相关的证据则要面临败诉的不利后果，但如果当事人拿不出直接证据，可以通过证明当地存在某种民事习惯来间接地支持自己的诉讼请求。例如“黎某与陈某甲,陈某乙等婚约财产纠纷案”。(14)重庆市开县人民法院民事判决书，(2015)开民初字第02860号。该案基本案情如下：

原告黎某与被告陈某经媒人介绍认识后确定了恋爱关系，后双方在亲朋好友的见证下举行了订婚仪式，原告在向被告支付了16万元的彩礼款后，两人便开始了同居生活，但双方迟迟没有办理结婚登记手续。原告与被告在同居期间经常因为生活琐事发生争吵，于是双方于2015年4月开始分居，后原告向被告索要彩礼款，而被告则以原告并未支付该彩礼款为由拒绝退还，于是原告便起诉至开县人民法院。法官在审理本案时首先基于“谁主张、谁举证”的原则要求原告提供相关证据，原告向法官解释说：“当地普遍盛行结婚送彩礼的风俗习惯，男方在向女方支付彩礼款时不需要向女方索要收据，因此并没有相关证据。”开县人民法院经审理认为：“成年男女结婚时或以结婚为目的而同居生活时给付彩礼款属于开县当地的风俗习惯，也符合当地一般人的经验认知和行为习惯，对被告陈某甲、被告陈某乙及被告张某甲辩称未收到彩礼款的主张，本院不予支持。”本案中原告虽然没有直接证据，但是法官利用民事习惯来补强了原告的证人证言。

(二)民事习惯作为正式法律渊源适用

2017年《民法总则》将民事习惯确定为我国正式的法律渊源之后，法官直接援引适用民事习惯进行审判的案件开始逐步增多，其中具有代表性的就是坟山纠纷案件。由于我国独特的丧葬传统方式，民间尤其是农村和少数民族地区存在着大量由坟山而引发的纠纷，但是在很长一段时间里，法院在面对坟山纠纷案件时往往选择不予受理，究其原因主要有以下几点：第一，法律并没有坟山纠纷的相关规定；第二，在司法实践当中，因坟山而产生的纠纷往往是群体性的，往往是一个家族与另外一个家族的纠纷，涉案当事人较为众多；第三，即使法院对坟山纠纷的相关案件做出司法裁判，在执行过程中也并不顺利，造成判决结果难以执行。但是《民法总则》颁布生效后，出现了第一例依据民事习惯而对坟山纠纷进行裁判的案件，这就是“雷小中与潘文安侵权责任纠纷案”(15)贵州省黔东南苗族侗族自治州黄平县人民法院民事判决书，(2018)黔2622民初第833号。，该案发生在多民族省份贵州，基本案情如下：

原告雷小中承包了野良料的一片山林，大约在2014年左右不知是谁在其承包的山林上埋葬了一座无碑新坟，直到2018年清明节左右，原告安放祖先墓碑引起了与无碑坟主的纠纷时，才得知坟主是被告潘文安。于是原告便以被告未经其同意擅自在其承包的山林中葬坟，严重侵犯其对承包山林的使用权为由起诉至黄平县人民法院，请求人民法院依法判令被告将其所葬的坟墓迁移至别处。而被告潘文安辩称其家在此地埋葬的祖坟最早的已经有上百年，雷小中所称的《林权证》颁证时间是2009年，也就是说先有坟才有承包山林的确权，即使山林是雷小中承包，也不能改变历史。并且苗族流传着一个民事习惯，即在一个坟场内先后出现前后相邻的两座坟时，新埋葬的坟墓不得损害之前就已经埋葬的老坟，原告雷小中在安放其祖先墓碑时压住了被告潘文安家已经埋葬的老坟，严重影响到了被告祖坟的“风水”。

法院经审理认为，根据新颁布的《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”原告雷小中要求被告潘文安迁出祖坟，我国法律没有规定，因此本案应当选择适用民事习惯。根据当地民族风俗习惯，新坟是随祖坟而葬，即被告潘文安家在争议墓地原先埋有祖坟，被告潘文安就可以在争议墓地埋葬新坟，被告家的祖坟虽埋葬在原告承包的山林地，但原告要求被告将祖坟迁出不符合当地民族习惯，违背公序良俗，因此驳回原告雷小中的诉讼请求。

三、民事习惯在司法运用中存在的困境

民事习惯作为一种在乡土社会中自发形成的行为规范，其形式纷繁复杂，缺乏法律的统一性和严谨性，民事习惯的非成文化存在方式和口口相传的传播方式，决定了它必然具有一定的模糊性和争议性。民事习惯自身固有的特点和局限性，决定了我国司法审判实践中对它们的运用会存在着不少的问题，通过仔细研读大量的指导性案例、公报案例、典型案例可以发现，民事习惯在司法运用中主要存在以下三种困境。

(一)“良俗”“恶俗”难以区分，裁判标准不一，结果差异巨大

根据《民法典》第10条的规定，民事习惯要运用到司法实践当中，需要满足公序良俗序的要求。公丕祥教授曾将民事习惯分为“良俗”“中俗”和“恶俗”(16)公丕祥主编：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第158页。，其中“良俗”因“符合正当性要求，能够得到群众的积极有效遵守，因此能够得到法律的肯定和司法的运用”；“中俗”，“在不违反正当性的情况下，也可以为司法审判所运用”；而“恶俗”，“由于其不具有道德上和法律上的正当性，应当受到司法审判的否定”。(17)公丕祥主编：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第158页。然而在我国司法实践当中，法官有时对民事习惯的性质难以达成统一的认知。例如“丧葬仪式”究竟是陈规陋习还是善良风俗？不同的法官就出现了不同的理解。例如“邹永三诉薛世全殡葬合同纠纷案”。(18)中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(第1辑)，人民法院出版社2003年版，第137页。案情大致如下：

原告邹永三常年以替人看墓地、“测风水”为生，2003年3月受被告薛世全委托，为薛世全之母主持丧葬仪式。丧葬仪式之前，按照惯例邹永三需要在墓地周围撒雄黄来进行“消毒”，但是邹永三未对薛世全提供的雄黄进行检查，在撒雄黄的过程中因雄黄发生爆炸导致邹永三被炸伤，经过伤情鉴定属于四级伤残，双方就伤残赔偿问题产生争执，于是邹永三便起诉至四川省成都市金牛区人民法院，要求薛世全赔偿其医疗费、护工费、精神损失费等合计59578元，在诉讼过程中薛世全辩称，邹永三是在从事封建迷信活动过程中造成的伤害，并且其在撒雄黄过程中存在操作不当的过失，因此应当由其自行负责。法院经审理认为：虽然原告邹永三是在为薛世全提供雇佣服务中受到的伤害，但是其所从事的撒雄黄的行为却是属于封建迷信的一种，有悖于我国民法的公序良俗，因此对原告的诉讼请求不予支持。邹永三不服一审判决上诉。二审法院审理本案后，得出了与一审法院完全相反的判决：上诉人邹永三为被上诉人薛世全之母主持丧葬仪式，该项活动并未违反我国法律法规的强制性规定。丧葬仪式属于我国民间习俗的一种，在我国民间历史悠久，广泛存在，而且为当地民众熟知，广受尊重，因此邹永三和薛世全之间已经形成了事实上的雇佣关系，雇主薛世全应当对邹永三负有安全保障义务，因此本院决定撤销原审判决，薛世全应当赔偿邹永三医疗费、伤残补助费等共计7340元。

该案说明在我国的司法实践中，法官对民事习惯的性质并不总能达成统一的认知，这会在一定程度上影响民事习惯的司法运用效果，影响司法公信力。

(二)民事习惯的内容范围难以清晰界定

明确民事习惯的内容是正确运用民事习惯的基础性前提。然而在司法实践中，法官常常会面临难以界定某一民事习惯的具体内容或者说其包含范围的困境。例如民间广为流传的结婚送彩礼的习惯，2003年最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第10条显然承认了该民间习惯，并且明确了男方可以请求返还彩礼的三种情形，但是并未就彩礼所包含的范围进行清晰的界定，那么彩礼的范围就需要由法官认定，而民事习惯本身又具有不成文性和模糊性的特征，这就造成了法官在认定彩礼所包含的范围上会出现分歧。例如在“朱某与何某婚约财产纠纷案”(19)浙江省诸暨市人民法院民事判决书，(2019)浙0681民初第8250号。中，当地盛行“新舅红包”的风俗习惯，所谓的“新舅红包”即为对于已订婚的男方有给女方弟弟红包的习俗，本案中双方当事人对“新舅红包”是否属于彩礼的范畴界定上存在争议，于是便起诉至法院。在本案中，对“新舅红包”是否属于彩礼的辨认属于民事习惯的识别问题，对于彩礼到底包括哪些，我国司法实践中并没有一个统一明确的适用标准，这便会导致案件审理上的困难。

(三)民事习惯适用过程隐晦，论证不清晰

法官必须对裁判文书进行论证说理，这是现代法治对法官的要求。一份公正的判决书，必须要透彻阐释判决如何作出、为何作出，否则难以服众，因此，裁判理由的重要性，无论怎么强调都不过分。但是通过对司法实践中真实案例的研究分析，可以发现虽然法官在案件审判当中越来越多地选择运用民事习惯作为裁判依据，但是在这些案件中法官并没有清晰地对所运用到的民事习惯进行论证，甚至有些判决书连民事习惯的具体内容都没有清晰的指明，直接以违反了民事习惯为由进行裁决。从某种意义上讲，这种做法是有违现代司法的要求和准则的，例如“原告袁君哲与被告袁志全确认收养关系纠纷一案”。(20)四川省自贡市大安区人民法院民事判决书，(2019)川0304民初第32号。本案涉及到我国民间的收养习惯问题，然而在裁判说理的部分，法官并未就该民事收养习惯包含的具体内容向当事人进行释明，以及该民事收养习惯成立的要件有哪些？这些问题法官在判决说理中均没有予以论证，导致判决结果在事实依据上存在严重缺陷。这种情况在实践当中并非个例，法官运用民事习惯进行裁判，却不对该民事习惯的内容进行说明和论证，这明显不符合法律适用的通常逻辑，因此为了使得判决书有更强的说服力，更能为社会公众所接受，应该在裁判文书中就法官运用习惯的过程进行司法论证。

四、完善民事习惯司法运用的建议

(一)加强对民事习惯的调查与收集

关于民事习惯的调查和收集从古至今历来有之。早在西周时期，周天子就派采风专员(“遒人”)下乡“以木铎循于路”(21)《尚书·胤征》。，这种全国范围内的调查活动，旨在了解各地风俗习惯以帮助官府对地方进行治理。当代中国虽然在国家层级上尚未开展全面、系统的民事习惯收集、整理工作，但是在有的地方，司法实务部门已经进行了有益的尝试，并且取得了一些具有开创性的成果，例如江苏省泰州市姜堰区人民法院曾针对本地区婚丧嫁娶和赡养事宜等民间风俗习惯进行过广泛的收集与调查，并在此基础上进行了筛选和整理工作，最终形成了两部具有典型代表性的规范意见，分别为《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》(下称《婚约意见》)和《赡养纠纷案件裁判规范意见》(下称《赡养意见》)，其中《婚约意见》在收集和整理当地婚约缔结等相关风俗习惯的基础上，制定了当事人在何种情况之下应当返还彩礼以及应该返还多少的具体规定(22)《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》第3条规定：接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返还；价值在2000元以上的则全部返还。给付彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照60%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照70%返还；价值在20000元以下的则全额返还。，而《赡养意见》则综合考虑当地的生产条件、生活水平以及风俗习惯等因素，规定了务农子女应当承担赡养义务的履行方式，其中就创造性地规定了以粮草作为给付履行的方式。(23)《赡养纠纷案件裁判规范意见》规定：“赡养人以务农为生的，给付被赡养人生活费可以以粮草为主、金钱为辅。具体可按下列方式和标准确定：(1)被赡养人要求给付口粮的，按每人每年水稻400斤、小麦100斤、其他生活费用720-960元的标准给付；(2)被赡养人有正当理由不要求给付口粮的，按每人每年生活费用1200元-1400元的标准给付。”姜堰区人民法院在收集整理当地民俗习惯的基础之上形成的以上两个《意见》，对司法实务领域产生了积极正面的影响，受到了理论界和司法实务界的一致好评。

(二)构建有效的民事习惯司法识别机制

所谓民事习惯的司法识别是指：“法官在民事习惯的司法运用中，结合有关案件事实的性质和案件审判的需要，从法律规定和法律精神上判断某一民事习惯能否予以司法适用的活动。”(24)公丕祥主编：《民俗司法习惯运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第156页。对于民事习惯司法识别，首当其冲要解决的就是民事习惯司法识别的标准问题。有学者认为民事习惯司法识别包括对其进行规范性识别和效力识别(25)王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士学位论文；方文霖：《民事习惯司法运用研究》，中央民族大学2012年博士学位论文。；有学者认为民事习惯的司法识别标准包括真实性标准、关联性标准和正当性标准(26)公丕祥主编：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第157页。；还有学者认为，民事习惯司法识别标准应该仿照清末民初大理院对习惯法的四个要件进行标准设定，包括内部标准为人人要有法之确信心、外部标准为一定时间内就同一事项为同一行为、不得与法令相违背、不得违背公序良俗。(27)李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，中国社会科学出版社2005年版，第131页。通过对上述学者对民事习惯司法识别标准的研究，综合整理之后本文认为，对于民事习惯的司法识别主要包括事实性识别、关联性识别、正当性识别以及合法性识别。

1.事实性识别

民事习惯的事实识别主要是指对该民事习惯是否在现实生活中客观存在进行识别的问题，也可以理解为对民事习惯的真实性进行识别。“民俗习惯的真实性是其得到司法适用的基础，因此，审查确认民事习惯的真实性是对其作出识别的首要要求。”(28)公丕祥主编：《民俗习惯司法运用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第157页。民事习惯事实性识别类似于民事审判中法官对案件事实的一个确认过程，在民事习惯事实性识别中，可以通过以下几种途径来验证某一民事习惯是否真实存在。第一种途径是通过文献研究法，查阅的文献主要包括以下三类：法社会学或法人类学方面关于民事习惯的记载；法制史方面对该民事习惯的记录；法院的裁判文书或法律文献。文献研究法可以说是最方便快捷的一种方式，可以在短时间内对某一民事习惯是否真实存在进行验证，这种方法也是最经济实惠的一种方法。第二种途径是实证调查法，即通过走访和调研进行社会调查。在对民事习惯进行事实性识别时我们应该谨慎处理以下问题，其一是确认该民事习惯是否是社会生活的客观反映和惯常需求，即对该民事习惯的真实性进行验证；其二是确认该民事习惯是否被人们得到广泛的认同和遵守。(29)如果某一民事习惯仅存在于双方当事人之间，是在交易过程中双方经过长时间形成的履约习惯和结算习惯的话，并不要求被广泛地认同和遵守。通过对民事习惯事实性识别，可以判断该民事习惯的真实性，然后再结合其他识别标准最终确定其是否能够在司法中得到运用。

2.关联性识别

关联性是指当事人所主张的民事习惯与案件事实之间的关系。某一民事习惯能否被运用于个案当中还要看该民事习惯是否与案件存在关联性，如果其与本案无关，同样也不能在诉讼中进行适用。民事习惯的关联性识别并非简单地按照诉讼法中案件事实与涉案证据的相互关联，民事习惯的关联性识别必须要求其与案件事实之间具有实质上的关联性。所谓实质上的关联性包括两点，其一是该民事习惯必须对案件事实的认定提供有效的方法，其二是该民事习惯能够对裁判的依据提供有效的规范。两者并非要求同时具备，可以只满足其中一点要求便可达到实质性标准。对于民事习惯关联性的判断主要包括以下三点：第一，当事人所主张的民事习惯是用来证明什么样的法律事实或法律关系，如果当事人要证明的法律事实或法律关系与本案并没有相关性，则其主张的民事习惯与本案同样没有关联性；第二，当事人所主张的民事习惯是否具有证明力，即当事人所主张的民事习惯能否证明所要证明的问题，如果不能，同样该民事习惯与本案也没有关联性；第三，民事习惯在该案件当中是否具有适用的必要性，如果法律对某一社会关系早已有合理规定，此时并不能适用相关的民事习惯。只有同时满足上述三点才能在案件当中运用民事习惯。

3.正当性识别

所谓民事习惯的正当性是指该民事习惯不得违背公序良俗原则，正当性是民事习惯效力和权威的来源。正如德国法学家普赫塔曾指出的那样，“习惯法如果与宗教规定不符、或与善良风俗相悖，那么其效力就不应得到承认”，(30)王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期，第7页。民事习惯正当性识别就是对“良俗”与“恶俗”的识别与区分。但目前我国无论是法学理论界还是司法实务界，对于“良俗”与“恶俗”的区分并没有形成统一的标准，本文在学者们现有的研究成果基础上，把对习惯的“良”“恶”区分标准总结为以下几方面：首先该民事习惯应该被一定范围之内的社会公众所普遍认同。正当性的本意就蕴含着社会成员对其认同，良好的民事习惯大多具有深厚的群众基础，只有被人们所普遍认同的民事习惯才具有正当性；其次，该民事习惯所追求的价值要符合社会主义核心价值观；再次，该民事习惯应该要具备一定的理性品质，该理性品质主要包括其内容不能以损害社会公众利益和其他社会成员的合法权益为前提，既要符合传统道德规范，又要与我国的法治精神相融合；最后，该民事习惯不应该违背科学规律，不能带有封建迷信色彩。(31)参见江苏省泰州市姜堰区人民法院2007年制定的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》

4.合法性识别

民事习惯合法性识别具体来讲是指某一民事习惯所包含的内容不得违反法律的强制性规定，“不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源保持一致性，而且其内容都不得违反法律的强制性规定，违反法律强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。”(32)王利明：《论习惯作为民法渊源》，载《法学杂志》2016年第11期，第7页。例如我国民间留存的“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”(33)汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用》，人民法院出版社2008年版，第288页。的民事习惯，该类民事习惯与我国《民法典》中第506条有关合同免责条款无效的规定相冲突，根据《民法典》的规定，雇主应当对雇员在执行工作过程中遭受的人身损害承担无过错的赔偿责任，并且该责任不能因当事人之间的约定而免除。像此类的民事习惯因与我国现行的法律规定之间存在冲突，因此应该排除在司法运用之外。

(三)加快民事习惯司法运用的指导性案例制度建设

既然《民法典》第10条确立了民事习惯的补充法源地位，这就意味着法官在解决民事纠纷时可以直接依据民事习惯来裁判案件。但是我国并非判例法国家，在具体个案当中确认的民事习惯“从本质上来讲仍然是法院基于个案的判决，只对该案件发生效力，并不能当然对将来同类案件产生拘束力”，这样导致的后果就是法官在运用同类型的民事习惯时，还要重新对该类型的民事习惯进行调查、收集和识别，而非按照已有案件中已经得到运用的民事习惯进行直接裁判，这样会导致司法成本的无谓消耗，而且还很有可能会造成同案不同判，进而影响司法公信力。为了避免法官在运用民事习惯时费时费力，同时也为了更加优化民事习惯的司法运用，最高人民法院可以将那些已经在个案中确立的、具有典型意义的民事习惯运用案件上升为指导性案例并予以公布，进而达到规范民事习惯司法运用的目的。这样法官在审理其他同类型案件时就可以直接根据已经收集和整理好的民事习惯指导性案例来审判案件，避免再对民事习惯进行重复的收集和整理，这样既可以节省司法资源，提高审判的效率，还有助于司法公信力的提升。