《刑法修正案(十一)》有关野生动物犯罪的理解与适用

刘方可

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 410005)

引 言

以前，我国仅对珍贵、濒危野生动物、有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物(以下简称“新三有”野生动物(1)本文之所以称有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物为“新三有”野生动物是为了与1988年《野生动物保护法》第9条所确立的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物相区别，第9条可以称为“旧三有”野生动物。)、地方重点保护野生动物进行保护。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)第41条在刑法第341条中增加一款作为第3款。不久后，2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》将该款命名为非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。因应刑法规范修改及野生动物保护的现实需要，《野生动物保护法》也将迎来新的修改，以期进一步加强野生动物保护。总体来看，《刑法修正案(十一)》第41条的规定有得有失。进步的一面体现为：充实了野生动物分类分级保护制度；确立了野生动物食用管理秩序这一新法益；“情节严重”的罪量要素可以限缩犯罪成立范围。但另一方面，本罪的行为对象需进一步划定范围，以完善分级分类制度；目的犯的定位导致主观归罪风险，需要警惕；“情节严重”尚未出台司法解释，不利于司法实践。上述问题的解决对于正确理解与适用新增罪名具有意义，所以本文主要围绕以上问题展开讨论。

一、行为对象的统筹保护：分类分级保护之完善与不足

野生动物犯罪的主要规范依据来自《刑法》第340条(非法捕捞水产品罪)、第341条(危害珍贵、濒危野生动物罪)。加上本次刑法修正案增加的第41条(刑法第341条第3款)，目前野生动物犯罪的刑法规范共两个法条，四个罪名。根据《野生动物保护法(修订草案)》《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》等相关规定，我国对野生动物实施分类分级保护。

(一)野生动物保护分类分级的确立

野生动物保护实行分类分级，采取重点保护的模式来源于上个世纪八十年代。1963年，由于认识到国际野生动植物贸易对于野生动植物种群可能带来的灭顶之灾，国际自然保育联盟着手发起一项意在对因国际贸易而面临种群危机的野生动植物进行保护的公约。经过十年努力，1973年，该公约在美国首都华盛顿签署，这就是《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)(华盛顿公约)。该公约附有三个附录，分别列入数量不等的因国际贸易而面临灭绝的野生动植物。我国于1980年加入该公约，次年生效。所以，我国1979年《刑法》没有野生动物犯罪的相关规定。附录中的野生动物种类虽然很多不是原产于我国，但是对我国1988年制定第一部《野生动物保护法》起到野生动物保护观念上的引领与启发作用。按照其第9条规定，当时就已经确定国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。同时，该法规定国家重点保护的野生动物采用名录的方式予以保护。不仅如此，省、自治区、直辖市在国家重点保护野生动物之外也可以用名录的方式确定地方重点保护野生动物。此外，对于有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物也由国务院野生动物行政主管部门制定目录予以保护。自此，我国野生动物被法律分为国家重点保护、有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物、地方重点保护三类，其中国家重点保护野生动物又分为一级、二级两个级别。1989年我国公布第一份《国家重点保护野生动物名录》共收录463种受保护野生动物，分类分级保护的模式基本确立。1997年《刑法》在设置第340条及第341条第1款、第2款时基本上也是按照这种思路，分为珍贵、濒危野生动物保护法规及珍贵、濒危野生动物之外的野生动物保护法规。2004年、2009年对《野生动物保护法》(1988年版)进行部分修正，但并未触及野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护问题。2016年对《野生动物保护法》的修订可以说在很多方面有了改进，比如整部法律的理念由鼓励开发利用、驯养繁殖野生动物转变为保护优先、兼顾利用；更加注重野生动物的生态价值及社会价值等，但也未涉及野生动物全面保护的问题。这种状态一直持续到2020年《刑法修正案(十一)》的颁布，以刑法先行的方式将野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护提上日程。2020年《野生动物保护法(修订草案)》随之跟进。

(二)野生动物保护范围的扩展

长期以来，我国《刑法》及野生动物保护方面的法律都未重视野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物保护，尤其忽视滥食滥用野生动物可能带来的风险。换句话说，国家一直将保护精力与重点放在珍贵、濒危野生动物与其他地方重点野生动物、“新三有”陆生野生动物身上。一方面，我国于1989年就公布《国家重点保护野生动物名录》，国家林业和草原局、农业农村部发布2021年第3号公告对其进行大调整，增加517种新的物种。除此之外，国家还公布“新三有”陆生野生动物名录，地方政府也对重点保护野生动物进行清单式保护，唯独野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物没有名录式的管理。另一方面，立法上的不重视，执法无法可依，导致野生动物滥用滥食现象频发，人畜共生传染病传播风险增大。从禽流感、非洲猪瘟、O型口蹄疫等种种横行肆虐的畜疫，到非典型肺炎、埃博拉病毒等各类来势汹涌的人疫，都给人们的食品安全、生命健康安全造成了极大的威胁。(2)胡云腾、余秋莉：《〈刑法修正案(十一)〉关于生物安全规定的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》,载《中国法律评论》2021年第1期，第18页。顺应人民心声，坚持问题导向，我国立法机关积极行动，能动修法，扩大野生动物犯罪的规制对象，完善刑法打击链条，弥补打击漏洞，形成对野生动物的能保尽保，践行对人民负责、以人民为中心的立法观。

(三)野生动物犯罪保护对象厘定

如上所述，随着本次《刑法》修正，对野生动物的保护范围进一步扩展，向野生动物保护，打击野生动物犯罪又前进了一步。可以说，目前，我国野生动物保护有了长足进步，实现对其他野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的部分保护，使我国对于野生动物的保护体系更加完整，更加全面。总体上呈现水生野生动物、珍贵、濒危野生动物及其驯养繁殖物种、“新三有”陆生野生动物、地方重点保护野生动物(仅限于陆生野生动物)、珍贵、濒危野生动物之外的野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物的保护格局。可以说，水生野生动物的保护已经实现全覆盖。陆生野生动物的保护则复杂得多。

1.保护对象的重合与含混

目前，某一种野生动物具体归属的依据是《国家重点保护野生动物名录》(《CITES附录一、附录二》)《地方重点保护野生动物名录》《“新三有”陆生野生动物名录》等。《刑法》第341条第1、2款保护对象认定不存在障碍。问题是非法狩猎罪与新增罪名保护对象的厘定比较困难，不仅存在重合，而且范围含混不清。一方面，从法条来看，新增罪名的保护对象并没有排除非法狩猎罪的保护对象，只是将珍贵、濒危野生动物排除出规制范围，导致两者之间必然存在重合问题。另外，许多地方重点保护野生动物、“新三有”陆生野生动物经过人工驯养还能否食用也是一个亟待解决的问题。另一方面，陆生野生动物数以千计，科、属、目、纲(门)分类繁杂，由于自然环境、人类活动、动物生存规律以及人类认识的有限性等原因，野生动物种类变动不居，必然导致对部分陆生野生动物缺乏认识，更谈不上保护。尤其是非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的犯罪对象——野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，种类、数量都是难以计数，具体范围确定含混不清。

2.驯养繁殖的野生动物能否食用？

按照《野生动物保护法(修订草案)》第31条规定，国家禁止食用野生动物，似乎没有禁止食用驯养繁殖动物。其实，问题的关键是驯养繁殖的野生动物属不属于野生动物。这个问题不能一概而论。根据相关法律规定，国家重点保护的野生动物及其驯养繁殖物种都在禁食之列，这是确定无疑的。除此之外，驯养繁殖野生动物才是讨论重点。《野生动物保护法(修订草案)》第26条对“新三有”陆生野生动物以及地方重点保护野生动物规定，只要取得人工繁育许可证就可以驯养繁殖上述物种。本条没有就一般野生动物的驯养繁殖许可作出规定，根据“法无明文规定不处罚原则”，无禁止既自由，原则上也允许驯养繁殖一般野生动物。如果一概认为驯养繁殖的野生动物“丧失其天然属性而成为所有权的对象”(3)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第869页。。那么，此类驯养繁殖的野生动物可以食用。如果认为驯养繁殖的野生动物仍然是野生动物，那么就不可以食用。有学者将野生动物分为三类：(1)纯粹野外自然生长的动物；(2)原本为野外自然生长的尔后为人工驯养或培育的动物；(3)原本为人工驯养或培育的尔后在野外自然生长的动物。(4)彭文华：《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》，载《法商研究》2015年第3期，第135页。上述分类共同点是强调动物的野外生长经历。笔者认为，作为驯养繁殖的第一代野生动物属于野外自然生长的野生动物，第二代及其子代都不应当算作野生动物。鉴于此，不允许食用第一代驯养繁殖野生动物，后代则不在禁食之列。

3.新增罪名犯罪对象的确定

笔者认为，判断某种陆生野生动物是否属于《刑法修正案(十一)》第41条犯罪对象应当遵循以下步骤。首先，判断该种动物的属性。参考《国家重点保护野生动物名录》(《CITES附录一、附录二》)将国家重点保护的珍贵、濒危野生动物排除出本罪范围。其次，确定该种动物的食用安全性。食用可能性、野生性、自然性三个特征可用来判断是否属于野外环境自然生长繁殖。与人类的亲缘关系、驯养成熟性等可用来排除一部分犯罪对象。具体来讲，第一，陆生野生动物必须具有可食用性，比如，根据《传染病防治法》第13条规定，消除鼠害和蚊、蝇等病媒生物的危害，加强环境卫生建设是各级人民政府的职责。如老鼠、蚊、蝇、蟑螂等有害动物不受保护，但关键是是否有食用可能性，比如有的地方食用老鼠，那么老鼠就有食用可能性，有食用可能性就会带来致病风险。第二，野生，本意指野外自然生长。(5)胡裕树主编：《新编古今汉语大词典》，上海辞书出版社1995年版，第1076页。《刑法》设立该罪的直接动因来自对野生动物所引起的公共卫生安全的担忧。野生动物具有长期野外生活的习惯，身上容易携带病菌，体内容易感染病毒，野生动物也是寄生虫的最大宿主。比如蝙蝠、果子狸、蛇、竹鼠等。第三，根据《动物防疫法》相关规定，非自然性的动物，尤其是列入《国家畜禽遗传资源目录》(6)目前，列入名录的有33种。传统畜禽17种，分别为猪、普通牛、瘤牛、水牛、牦牛、大额牛、绵羊、山羊、马、驴、骆驼、兔、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑；特种畜禽16种，分别为梅花鹿、马鹿、驯鹿、羊驼、火鸡、珍珠鸡、雉鸡、鹧鸪、番鸭、绿头鸭、鸵鸟、鸸鹋、水貂(非食用)、银狐(非食用)、北极狐(非食用)、貉(非食用)。的动物，我国已经有比较完备的检验检疫制度，可以有效预防、处理、消灭相关动物疫情。因此，列入名录的动物不属于野生动物。第四，并不是依据上述特征确定的陆生野生动物都属于本罪范围。其中，陆生无脊椎动物、冷血动物、爬行类动物相较于陆生有脊椎动物、温血动物、哺乳动物，与人类的亲缘关系远一些，所以微生物在这些动物与人之间的传播交流少一些，可食用的安全性也就更高。(7)鲁晓明：《“禁止食用野生动物”的法律规制》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2021年第3期，第92-93页。另外，还要考虑全国各个地方的饮食习惯、风俗及养殖产业情况。比如，湖南有些地方食用蛇类，山东有些地方食用蝉、蚕蛹等，并且在这些地方已经有较为成熟的人工养殖产业，事实也证明食用这些动物没有危害，那么这类野生动物也应当作出罪处理。

二、保护法益的新设：陆生野生动物食用秩序法益确立及其运用

犯罪行为是侵害法益的行为，刑法规范是保护法益的规则。法益对于解释、理解法条具有指导作用。确定新增罪名所保护的法益对于准确理解与适用野生动物保护规则具有重要意义。

(一)确定法益的途径

目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。(8)张明楷：《刑法分则的解释原理(上)》，中国人民大学出版社2011年版，第347页。确定各法条所保护法益的过程就是探求法条目的之过程。一般而言，通过法条所在章节可以判断保护法益。除此之外，还应当结合具体法条规定内容确定法益。具体来讲，有的刑法条文明确规定保护客体；有的需要通过法条规定的行为特征、结果特征、行为对象、违反法律法规等进行认定。上述确定法益的方法并不一定都是独立发挥作用的，有时在一个法条中可能同时包含几种确定法益的标志。笔者认为，目的解释是最高的解释准则，当存在多种法益标识时，应当以最能体现立法目的的标识作为确定法益的标准。

(二)新增罪名保护法益的识别

一般而言，《刑法》第340条、第341条第1、2款规定的犯罪保护法益容易确定。非法捕捞水产品罪与非法狩猎罪的基本结构、体系位置相似，法益的区别主要在于违反的法规不同。根据上述确定法益的方法，非法捕捞水产品罪侵犯的客体是国家对水产资源的管理秩序。(9)王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》，中国方正出版社2013年版，第1398页。非法狩猎罪侵犯的客体是国家保护野生动物资源的管理秩序。(10)同上注王作富书，第1413页。危害珍贵、濒危野生动物罪的法益稍有争议，主要有管理秩序说、保护制度说(11)贾宇主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第483页。、野生动物资源说。(12)张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第1134页。从珍贵、濒危野生动物的立法目的出发，本罪设立目的就是保护稀少的珍贵、濒危野生动物资源，故野生动物资源说更可取。

按照上述法益确定的方法，新增罪名的法益可以做出多种解读。从罪名所属章节来看，本罪的法益似乎应当是野生动物资源的保护。从法条规范内容来看，本罪属于典型的行政犯，所保护的似乎是国家对野生动物的管理秩序。从体系解释角度出发，本罪侵害的法益似乎是野生动物资源和国家对野生动物的管理秩序的复合型态。有的学者将该新增罪名保护法益定性为生物安全。(13)梅传强、盛浩：《论生物安全的刑法保护——兼论〈刑法修正案(十一)〉相关条文的完善》,载《河南社会科学》2021年第1期，第24页；胡云腾、余秋莉：《〈刑法修正案(十一)〉关于生物安全规定的理解与适用——基于疫情防控目的的解读》，载《中国法律评论》2021年第1期，第20页。笔者认为，上述几种法益观点都不成立。首先，本罪保护法益不是野生动物资源和国家对野生动物的管理秩序。因为，第一，本罪设立的关注点不在于野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物资源的减少还是增加，况且该种野生动物种群数量庞大，生存繁殖能力强，并无特殊保护必要。第二，不以食用为目的猎捕、收购、运输、出售行为即使造成部分种类野生动物损害，也并没有违反《野生动物保护法》等相关规定，并没有对国家野生动物资源所有权及管理职能、管理秩序造成危害。其次，如果认为本罪保护的客体是复合型态，则会造成法益混同，进而在法益识别上出现困境。当两种法益出现冲突时，案件难以处理。比如，行为人虽然违反野生动物保护法规定以食用为目的非法猎捕野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，但是猎捕后予以圈养并使其繁衍生息的，就无法认定是否构成本罪。再次，生物安全的观点也难以成立。因为，持该观点的人将生物安全视为公共安全，且认为生物安全本质是人民的生命健康安全，可以具体展开为公共卫生安全。可是，第一，将生物安全作为新的法益形式是否合适还有待讨论。第二，以食用为目的非法收购行为也未必会侵害公共安全。第三，既然生物安全的本质是人民生命健康安全，也可以展开为公共卫生安全，那是否意味着生物安全不是最终的法益，而是上位法益呢？第四，危害公共卫生安全的犯罪主要罪名是涉及妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害动植物防疫、检疫罪等罪，与非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪行为类型、体系位置、行为对象、行为结果等相去甚远。

如果认为某个法条保护的是复杂法益，那么当两个或者多个法益之间产生紧张关系或者冲突时，该法条就无所适从。因此，某法条的规范目的、保护客体只能是单一的，而不能是复合的。本罪的客体确定应当从设立本罪的直接目的上理解。某种程度上来说，公共安全风险成为“影响人类发展的重要变量”(14)张守文：《公共卫生治理现代化：发展法学的视角》，载《中外法学》2020年第3期，第590页。。在当今这个复杂多变的社会中，根本不可能像在过去的传统社会里那样，强调刑法的稳定性。(15)张明楷：《〈刑法修正案(十一)〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021年第2期，第3页。所以，过于强调刑法的稳定性，已经是一种落后的观念。(16)张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第150-160页。当然，也有学者站在维护刑法稳定性的立场指出“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕，不得已的恶只能不得已而用之”。(17)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006年版，“前言”第8-9页。但是，笔者认为，“法益没有自然法的永恒效力，而是跟随宪法基础及社会关系的变迁而变化。”(18)[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护么？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2007年版，第164页。就我国目前所处历史阶段及社会发展现实，选择预防性立法、积极立法观，立法大量、迅速增设新的罪名成为不二之选。设立本罪的直接动因是非法交易、食用野生动物所引发的公共卫生事件——新冠肺炎疫情。滥食滥用野生动物成为引发公共安全风险重要因素。国家出于对公共风险的担忧，出于国家总体安全观的考虑，出于积极预防立法观的立场，预防因滥食野生动物陋习再次引发大规模公共卫生安全事件，保护人民生命健康安全，将立法重点放在食用野生动物带来的安全隐患。所以，立法机关修正刑法设立本罪的直接目的是禁止食用陆生野生动物，“以食用为目的”是区别于其他法条的根本所在。因此，本罪的法益应当确定为陆生野生动物的食用秩序，也可以称为禁止食用陆生野生动物的命令。换句话说，国家并不是禁止食用一切陆生野生动物，而是要遵守国家陆生野生动物的食用制度、食用管理、食用秩序。

(三)“食用管理秩序法益”确立的意义

1.正确理解新增罪名的目的犯性质

本罪法益的确定主要标志就是“以食用为目的”。从“野生动物食用管理秩序”角度考察非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，本罪完全属于目的犯，而且是彻彻底底的短缩二行为犯。如果不考虑食用目的，即使行为人实施非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为，这些行为本身也很难说侵害了本罪法益。也就是说，食用目的为本罪法益侵害的有无奠定基础。在这里，通过对非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的食用而使陆生野生动物的食用秩序、食用管理制度受到侵害。食用的目的，作为食用这一行为的意思，由于食用而发挥奠基作用。其次，本罪的完整行为型态本来应当是非法猎捕、收购、运输、出售与食用行为，由于法律规定的缘故，只要行为人以实施食用行为为目的，实施猎捕、收购、运输、出售行为的，也认为构成本罪既遂。换句话说，以食用为目的的食用行为是第一性的，猎捕、收购、运输、出售行为是第二性的。第二顺位行为的实施并不必然会发生食用的行为，而是需要行为人或者第三人另行实施食用行为。唯如此，法益才能遭受侵害，以食用为目的在此起到连接第二顺位行为与法益侵害桥梁的作用。

2.正确区分罪与非罪、此罪与彼罪

(1)根据《野生动物保护法(修订草案)》第31条，第53条之规定，以前只要经过批准，获得人工繁育许可证，专用标识运输国家重点保护野生动物属于合法行为。但是，《刑法》修正之后，运输国家重点保护野生动物仅取得上述证件、批准、标识已经不足以证明合法性，需要考察运输目的。破坏国家对野生动物食用管理秩序的行为也构成犯罪。不仅如此，原先运输一般陆生野生动物不需要经过批准，不需要获得人工繁育许可证和专用标识。但是，刑法修正之后，原本合法的行为也会因触犯新的法益而成为非法行为。(2)因非法狩猎罪与非法猎捕陆生野生动物罪的行为对象存有重合部分，且行为形态极为类似。如果不考虑特殊法益，两罪区分将十分困难。比如，某甲在禁猎区采用禁用的工具、方法非法抓捕20只华南兔(19)根据《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，华南兔隶属于哺乳纲 兽纲 兔形目 兔科 兔属。，由于华南兔属于国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，其即属于非法狩猎罪的保护范围，也属于非法猎捕陆生野生动物罪规制对象。所以，仅从客观猎捕行为及行为对象上很难认定行为人构成何罪。但如果查明行为人具有食用目的，则可以直接认定其构成非法猎捕陆生野生动物罪。

3.限定犯罪成立范围

根据《野生动物保护法(修订草案)》相关规定，除食用目的利用野生动物之外，还有药用目的、展示目的、科研目的、物种驯养繁殖目的、教育警示目的等多种利用野生动物情形。那么，违反野生动物保护法规，以科研目的非法猎捕、收购、运输、出售野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物行为，因未违反“野生动物食用管理秩序”就不可能构成本罪，而只能以行政违法行为处理。另外，“野生动物食用管理秩序”还限定本罪对向犯的成立范围。比如某乙违反野生动物保护法规，非法出售野生动物给一家加工出售型餐饮企业，此时，餐饮企业收购野生动物具有以供他人食用的目的，行为人乙出售野生动物的行为同样具有以供餐饮企业加工利用并供他人食用的认识可能性。因此，乙与餐饮企业都构成本罪，乙是非法出售陆生野生动物罪，餐饮企业构成非法收购陆生野生动物罪，两者属于对向犯。

4.正确处理法条竞合问题

法条之间是否具有竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。(20)张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载《法学家》2011年第4期，第29-46页。法条竞合是一门关于法条分析的学问，与案件事实无关，也可以说在不考虑案件事实情况下纯粹研究法条。在刑法修正之前，《刑法》第340条与第341条之间法条关系较为简单。刑法修正案之后，新增条款会带来法条竞合问题，主要是与非法狩猎罪的关系。通过对比分析，两罪之间在行为类型(狩猎与猎捕)、行为对象(“新三有”动物、地方重点保护野生动物)、行为主体(自然人、单位)、行为结果、主观罪过(故意)上存有一致性。但是，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的行为类型多于非法狩猎罪，行为对象更广，情节严重情形更多，并要求食用目的。仅当行为人以食用为目的非法猎捕陆生野生动物这种情况下，两个法条之间呈现包容关系，属于法条竞合。此时，非法猎捕陆生野生动物罪是特别法条，非法狩猎罪是一般法条。其他情形下，两个法条之间不存在构成此罪一定构成彼罪的关系，也就是说两个法条之间是势不两立、彼此矛盾的关系。

(四)新设法益的认定态度：严防主观归罪

虽然新增法条创设新的法益具有重要意义，但是，不可否认，新增法益的认定主要是以“食用为目的”作为判断基准的。而目的犯中的目的作为一种行为人行为意思，属于行为人内心心理状态，它比故意、过失等主观责任要素更难以捉摸，藏在人的内心更深远处。“在直接目的犯中，要求行为人将目的的内容作为确定的东西加以认识；与此相反，在间接目的犯中，一般只要有未必的认识就够了”。(21)[日]大塚仁：《刑法概说总论》，有婓阁2008年版，第135页。按照这种理论，我国刑法修正案新增41条中的食用目的，不需要行为人确切知道自己出售陆生野生动物会被食用，只要知道或许有人会食用就足够。

可是，如果认为“以食用为目的”这种目的完全是主观的，不需要与之对应的客观事实，那么这种目的到底在哪里？能找到吗？承认目的犯中的目的是主观构成要件要素的话，就必然承认构成犯罪需要证明行为人主观目的。按照上述逻辑，证明行为人猎捕、收购、出售、运输陆生野生动物是否出于食用目的，也只能靠被告人亲自供述自己有食用目的，或者供述自己意识到有人或许会食用。如果没有被告人供述，我们不可能仅凭行为人非法运输野生动物行为认定行为人有食用目的，这样的做法有违短缩二行为犯理论。这种证明犯罪的方式是极其危险的，是“开历史的倒车”。笔者认为，食用目的不是主观超过要素，行为人食用目的必然有客观痕迹。不能落入行为人说自己有食用目的，司法机关就认定其有食用目的，行为人说自己没有食用目的，司法机关就强迫其自证有食用目的的窠臼。具体来讲，我们需要通过判断行为人猎捕、收购、出售、运输行为之前或者之后所作所为，进而判断其是否违反国家对野生动物食用管理制度。

三、“情节严重”的规定及具体化

(一)“情节严重”的规定突出罪量要素的重要性

“情节严重”的规定属于罪量要素几无争议。众所周知，我国实行的是行政处罚与刑事处罚的二元制裁模式。刑事犯罪与行政秩序违反之间的区别是量上的区别不是质上的区别。而这个量是法律拟制的量，是国家认可的量。并不是所有的行政违法行为都要受到刑罚处罚，需要达到一定程度才能上升为刑罚规制，以此来限制过度犯罪化处理反社会行为，也避免行为人被扣上罪犯的帽子。我国认定行为人犯罪遵循定性加定量的原则，很大程度上来讲，“情节严重”为行为违法性奠定处罚基础，说明反社会行为的可罚性。

“情节严重”在法定犯中的作用尤其重要。“情节严重”具有区分行为人遭受刑罚处罚还是秩序罚的作用，具有民事违法、行政违法及刑事违法的“临界点”作用。作为典型的行政犯，第341条第3款要求“情节严重”，其具体内容一般由司法解释予以明确，一定程度上维持“立法定性、司法定量”的原则。比如，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定了三种属于非法狩猎“情节严重”情形。2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第66条也作出同样规定，分别从野生动物数量、狩猎行为时间、地点、手段方法等方面对非法狩猎行为构罪作出司法定量。“犯罪化根据应体现法治精神，且刑法立法的最终意旨是保护公民自由和为公民谋求幸福”(22)姜敏：《论犯罪化的根据》，载《中国刑事法杂志》2019年第3期，第63页。。“情节严重”的司法解释也应合乎法治精神，保持明确简洁的品格，以保护公民意志自由、行为规范预测自由，不至于损害公民幸福。

(二)何谓“情节严重”

这涉及如何具体设计“情节严重”的内容。虽然这个任务属于司法机关，但并不妨碍学者对其研究并提出可能的合理见解。那么，如何设计第341条第3款“情节严重”？笔者通过分析上述司法解释、《野生动物保护法(修订草案)》以及刑法其他条款“情节严重”的司法解释，认为本罪中的“情节严重”主要应从以下几个方面限定：主体特征；行为目的；陆生野生动物数量；行为状态和行为条件；行为后果。略显复杂的是行为状态和行为条件的限定。因为，本罪包含非法猎捕、收购、运输、出售四种行为且《野生动物保护法(修订草案)》相关条文较多，需要比对分析。就非法猎捕行为而言，根据第21-25条规定，“情节严重”是指禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎；多次擅自猎捕或者多次违反狩猎证规定狩猎。就非法收购行为而言，根据第31条第4款规定，“情节严重”是指曾因购买野生动物受过行政处罚或者刑事处罚，又购买的。就非法运输行为而言，根据第34条规定，“情节严重”是指未持有运输证件和检疫证明擅自运输野生动物的。就非法出售行为而言，根据第28条、第31条、第33条等规定，“情节严重”是指未持有专用标识和检疫证明出售野生动物的；在网络交易平台、商品交易市场、餐饮场所等出售野生动物的。

基于以上分析，笔者认为，就新增罪名“情节严重”而言，司法解释可以作如下规定：违反野生动物保护法规，以食用为目的，具有下列情形之一的，属于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物“情节严重”：(一)行为人系犯罪集团或者犯罪团伙的首要分子的；(二)猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物数量10只以上的；(三)禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎；(四)多次擅自猎捕或者多次违反狩猎证规定狩猎；(五)曾因购买野生动物受过行政处罚或者刑事处罚，又购买的；(六)未持有运输证件和检疫证明擅自运输野生动物的；(七)未持有专用标识和检疫证明出售野生动物的；(八)在网络交易平台、商品交易市场、餐饮场所等出售野生动物的；(九)因非法猎捕、收购、运输、出售野生动物造成重大公共卫生事件的；(十)具有其他严重情节的。

四、结语

生物安全是国家总体安全的重要部分，人民群众的生命健康是最重要的国家利益之一。《刑法修正案(十一)》有关野生动物犯罪的立法举措充分体现我国最高立法机关以人民为中心的法治观，以防范公共卫生风险为基调的预防刑法观，以国家总体安全观为指导的生物安全维护观，是值得充分肯定的。相关法律的修订使野生动物保护法律体系更加完善，逐步形成以《刑法》第340条、第341条、《野生动物保护法》为主轴，以《生物安全法》《动物防疫法》等为辅助的体系。《刑法修正案(十一)》第41条规定具有重要意义。一方面弥补野生动物保护的缺口，进一步落实野生动物统筹保护思路，贯彻生物安全观。另一方面创设新的秩序法益，化解多法益争端，致力于严格管控人们对陆生野生动物的滥食，从而防止因病从口入引发重大公共卫生事件。不过，陆生野生动物物种繁多，具体犯罪规制对象还有待设计合理规则予以明确。野生动物食用管理秩序对“以食用为目的”的依赖也有可能导致主观归罪风险，值得注意。最后，“情节严重”的罪量设置虽然对合理区分刑事违法与行政违法有帮助，但具体的情形则需要考虑多种因素予以确定。