论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国《反垄断法》的修订

文/戴龙

2020年1月，国家市场监督管理总局公布了《中国人民共和国反垄断法》修订草案征求意见稿（以下简称“征求意见稿”），其中增设了一条关于“轴辐协议”的规制。征求意见稿第17条规定：“禁止经营者组织、帮助具有竞争关系的经营者达成垄断协议。”本文根据修订意见稿的原文规定，将这种混合型垄断协议称为“组织帮助型垄断协议”。本文认为，我国《反垄断法》修订时导入组织帮助型垄断协议规制具有理论必要性和实践可行性，但应当处理好与横向垄断协议、纵向垄断协议、行业协会组织实施的垄断协议以及滥用市场支配地位规制的关系，明确其违法认定标准，发挥我国在国际竞争法律发展中的创新与引领作用。

我国反垄断实践中的组织帮助型垄断协议问题

征求意见稿增设组织帮助型垄断协议，主要是出于在我国实践中已经出现这种混合型垄断协议、但缺乏反垄断法规制依据的实务考量。从经济学的视角来看，在存在纵向关系的上下游企业中，处于轴心地位的垄断供应商之所以愿意参与轴辐协议，是因为对它来说这比让下游公司无效地共谋成本更低，参与共谋可以减少双重边际成本，既提高零售商的利润，又增加自身的利润。从法学视角来看，轴辐协议就是通过一组维持转售价格（RPM）的纵向协议，实现在上下两个市场上都能够避免竞争的合谋协议。当RPM协议被用来为零售商提供利润时，可以帮助在位者排除高效的进入者，既有助于限制下游竞争，又能保护上游企业免受潜在竞争。

虽然我国当前尚没有发生轴辐协议的实际案例，但这一现象已经广泛存在于我国互联网经济运营中。在医药、保险和汽车销售等民生领域，供应商和销售商正以类似轴辐协议的新型销售方式，实施固定或提高销售价格等种种反竞争行为。这是我国国家市场监督管理总局出台征求意见稿时导入“组织帮助型垄断协议”规制的背景。修订意见稿创设出组织帮助型垄断协议规制，在国际上堪称是比较前沿的做法，但是在探讨《反垄断法》修订时是否需要引入组织帮助型垄断协议规制，尚需要对其理论必要性和实践可行性进行全面的分析论述。

组织帮助型垄断协议规制的理论基础

（一）导入组织帮助型垄断协议规制的理论必要性

组织帮助型垄断协议具有横纵交错的混合型垄断协议特征。基于这一特征，轴心经营者和辐条经营者共同组成了一个命运共同体，具有避开本应利用质量和价格来争取客户的相互竞争的目的、实现独家销售和高价销售的垄断协议效果。在此过程中，受到侵害的是市场经济体制下的自由竞争和公平竞争秩序，以及最终购买商品的消费者利益。就此而言，组织帮助型垄断协议的排除限制竞争的目的和效果不言而喻，其破坏市场竞争秩序的社会危害性和造成消费者福利损失的个体危害性也非常明显，这是反垄断法基于保护社会公共利益和消费者权益进行干预的理论前提。

组织帮助型垄断协议通过轴心经营者和辐条经营者的纵向代理或独家销售等协议形式，掩盖了辐条经营者之间的横向垄断协议。这里，需要将其和两种非常相似的垄断行为进行区分。一是，辐条经营者之间虽有达成辐缘合谋的用意，但是并没有签署明面上的合谋协议，能否根据协同行为理论进行规制；二是，发挥组织帮助功能的经营者是否具有市场支配地位。如果答案是肯定的，则现行反垄断法针对协同行为的规制以及滥用市场支配地位规制即可适用，而无需借助增设组织帮助型垄断协议规定来进行规制。

但是，上述两种替代性的规制途径都存在其固有的缺陷。在第一种情形下，如果辐条经营者存在行为的一致性，并且具有意思联络的证据，确实可以对辐条经营者的协同行为进行规制，但是无法对处于组织帮助作用的轴心经营者进行处罚。在第二种情形下，需要对组织帮助者是否具有市场支配地位进行认定，但组织帮助型垄断协议规制并不以轴心经营者具有市场支配力量为前提，而是以协议本身是否具有排除限制竞争的目的和效果作为违法判断标准。

（二）导入组织帮助型垄断协议规制的实践可行性

首先，需要考虑组织帮助型垄断协议和现有横向垄断协议、纵向垄断协议以及行业行为组织实施垄断行为的规制是否合洽。组织帮助型垄断协议是一种涵盖横向协议和纵向协议的混合型垄断协议，但其本质上是一种游离于横向协议和纵向协议之外的第三类垄断协议。组织帮助型垄断协议的重点在于，轴心经营者通过和辐条经营者签署的一组纵向合同，不仅可能排除限制辐条经营者之间的竞争，还有可能排除轴心经营者所在领域的竞争。这种混合型垄断协议产生的双重排除限制竞争的效果很难区分，如果分别适用横向和纵向垄断协议的规制会导致人为地割裂二者之间的内在联系，也很难对涉事的经营者进行有效规制。

其次，还需要合理界定组织帮助型垄断协议和行业协会组织实施垄断协议的关系。我国《反垄断法》明确禁止行业协会组织经营者从事垄断协议，而行业协会在组织本行业经营者达成和实施垄断协议时发挥的作用，和组织帮助型垄断协议中轴心经营者的角色非常类似。从主体身份来看，行业协会是特殊的非营利法人，其本身不从事商品生产、经营，不属于市场主体，因而并不属于反垄断法规制的经营者范畴。组织帮助型垄断协议规制的对象是经营者，这和反垄断法对行业协会组织实施垄断协议的规定并不冲突。

最后，还需要将组织帮助型垄断协议和反垄断法框架下的共同支配地位规制进行协调性考虑。滥用共同市场支配地位，是针对寡头市场上具有共同行为的特征但是又因缺乏证据很难适用协议或协同行为规制的共同限制竞争行为进行规制。滥用共同市场支配地位规制，仅在可以证明经营者具有共同支配地位的前提下适用。在适用组织帮助型垄断协议规制的前提下，并不要求当事方经营者具有市场支配地位，只要上下游经营者共同实施的垄断协议具有排除限制竞争效果即可。因此，两者之间并不存在本质的冲突，相反组织帮助型垄断协议更适合于对上下游经营者共同实施垄断协议的当事人进行全面而有效的规制。

组织帮助型垄断协议规制的违法认定标准

（一）关于垄断协议违法性认定的理论梳理

我国《反垄断法》行政执法对横向和纵向垄断协议采取了同样的“禁止+豁免”方式，对法律明确列举的垄断协议行为持原则禁止态度，而经营者只能根据第15条规定进行例外豁免的抗辩。对此，王健认为，根据我国《反垄断法》规定，虽然排除限制竞争是垄断协议认定的构成要件或核心标准，但这并非意味对举证责任的配置提出了明确要求，也不是每一个垄断协议都必须要证明存在排除、限制竞争的情形，我国实际上采取了“可抗辩的违法推定”立法模式和认定思路。这一看法通过模式化处理简化了反垄断行政执法的违法认定原则。

以司法机关为代表，通过一系列反垄断民事案件判决，形成了构成垄断协议的前提是行为具有排除限制竞争效果的认识。有学者指出，将排除限制竞争效果作为考察垄断协议违法的实质审查标准，意味着在考虑垄断协议违法性的过程中，要考虑垄断协议的积极效果和消极效果，并将两者进行比较，但这样的分析模式与法律豁免的基本理论存在冲突，而且造成反垄断法规则在逻辑结构上的矛盾。黄勇教授指出，我国目前阶段更为可取的态度是对固定转售价格和维持最低转售价格适用“合理分析原则”的同时，设置一些条件避免使此类协议成为事实上的本身合法。

青年学者兰磊指出，应当跳出用于考察排除限制竞争效果的一元结构模式，启用处理禁止与豁免关系的二分结构模式。这一分析模式中，实际上将同时具有反竞争效果和促进竞争效果需要进行合理分析的案件，以及将被推定具有严重净反竞争效果的本身违法案件，都置于第一阶段考察，而这一阶段正是适用《反垄断法》第13条和第14条进行分析的过程，在第二阶段再根据《反垄断法》第15条进行公共政策抗辩。

笔者认为，我国《反垄断法》第15条所列举的豁免理由并非基于竞争效率考虑，因而被告据此进行的豁免抗辩不能视为竞争效率抗辩。经营者依据第15条进行抗辩，源于其个案行为符合更为重要的产业政策和社会公共利益，并且由此导致的排除限制竞争效果并不显著（竞争减损比较分析），而且能够使消费者获益（消费者福利分析）。如此解读，既有助于解决我国理论和实务界对垄断协议违法性分析的分歧，也可以作为《反垄断法》修订时处理组织帮助型垄断协议相关规定的参考。

（二）组织帮助型垄断协议的构成要件分析

在认定组织帮助型垄断协议时，不能仅凭存在多个并立的纵向协议安排就适用纵向垄断协议规制，或者仅证明辐条经营者之间存在潜在横向共谋就适用横向垄断协议规制，而必须将其视为一个整体进行考虑。组织帮助型垄断协议应当具备三个核心条件：第一，轴心经营者和辐条经营者之间存在一组排除限制竞争的纵向协议；第二，辐条经营者之间具有一个潜在的横向垄断协议；第三，轴心经营者对于潜在横行垄断协议的达成和实施发挥了组织、帮助的作用。

对于第一个要件而言，构成组织帮助型垄断协议的多个纵向协议是明面上的，这在实践中不难取证，只要找到轴心经营者和一组辐条经营者之间签署的纵向协议即可。实践中，这种纵向协议既可以体现为一个生产商和多个销售商签署的代理或销售合同，也可以体现为多个生产商和一个销售商签署的独家代理或销售合同，还可以表现为一个供应商和多个零售商签署的许可合同。这一组纵向协议彼此独立但内容大致相同，包含大致相同的限制转售价格（RPM）条款、供货条件、销售区域或客户安排等。

对于第二个要件，由于辐条经营者之间虽有合谋意图，但并不存在真实的横向合谋的证据，要证明其达成或实施潜在的横向垄断协议（辐缘合谋）并不容易，而这恰恰是证明构成组织帮助型垄断协议的关键所在。横向共谋可以分为明示的合谋与默示的合谋两种。默示合谋的认定可能比较困难，可以借助反垄断法关于协同行为的证成理论。也就是说，不仅要证明辐条经营者之间存在一致性行为，还要证明其具有意思联络。意思联络不一定要求每个经营者真正见面，只要它们彼此之间知道共谋的计划即可。

对于第三个要件，本质上是要证明轴心经营者对于辐条经营者达成横向合谋起到了组织、帮助的作用。经济学研究证明，横向垄断协议具有非稳定性，合谋的成员基于自身利益最大化的考虑和信任危机，往往导致横向合谋走向瓦解。因此，为了避免合谋的瓦解，合谋成员需要一个第三者，来监督合谋的实施并对违约者进行惩罚。实践中，具有竞争关系的经营者，将合谋的组织和监督职能委托给一个共同的上下游企业，既可以有效实现横向合谋，又能以纵向合同掩盖横向合谋的意图。

（三）组织帮助型垄断协议的违法性标准辨析

组织帮助型垄断协议的轴心经营者既有可能是上游的制造商，也有可能是下游的零售商。如果组织帮助者是上游的制造商，而制造商之间存在有效竞争，则需要就其限制品牌内竞争和促进品牌间竞争的效果进行综合评估，运用合理分析原则，进行综合经济分析和违法性判断。如果组织帮助型垄断协议的真正目的是帮助实现上游或下游具有竞争关系的辐条经营者达成固定或变更价格、限定生产量或销售量、划分销售市场等所谓辐缘合谋，这时轴心经营者的组织帮助功能就完全沦为辐条经营者从事核心限制行为的工具。这种情形下，组织帮助型垄断协议的真正效果是达成了一个横向垄断协议，应当适用本身违法原则。

如果轴心经营者是“组织”其他经营者从事法律禁止的垄断行为，组织者在达成和实施垄断协议中的作用更大，其主观恶意也更加明显，应当适用更加严厉的违法性判断标准。如果轴心经营者只是“帮助”其他经营从事垄断协议行为，应当结合其是否有主观恶意进行判断，而判断标准就在于经营者是否明知或应知其他经营者从事违法的垄断协议。如果答案是肯定的，应当实施严格的违法性判断标准，但按照比例原则，在处罚程度上对经营者采取比对组织者略轻的违法责任追究。如果经营者对其他经营者从事违法垄断行为并不知情，或者是在无意或被动情境下发挥了帮助作用，其应当承担的违法责任应当减轻。

对组织帮助型垄断协议，应当坚持两阶段分析框架。在第一阶段，由反垄断执法机构进行排除限制竞争效果和促进竞争效果的综合分析，如果认为其排除限制竞争效果并不明显，或者其促进品牌间竞争的效益更大，反垄断执法机构可以接受经营者的承诺，也可以依法作出相应的处理决定。在认定协议的排除限制竞争效果明显大于促进竞争效果的情况下，进入第二阶段。如果经营者不能进行有效的公正政策抗辩，反垄断执法机构就可以依法作出处罚决定。即便经营者证明其行为符合豁免情形，仍然需要证明所达成的协议是实现相关公共政策效果的必要条件，且不会严重限制相关市场的竞争（竞争减损比较分析），并且能够使消费者分享由此产生的利益（消费者福利分析）。

法院在审理除组织帮助型垄断协议的民事诉讼也应当坚持合理分析原则，由原告对达成组织帮助型垄断协议及其具有的排除限制竞争效果承担举证责任。由于原告有可能是达成协议而又不遵守协议约束的辐条经营者，或者是轴心经营者所在领域的竞争对手，不管是哪一方，其对于轴心经营者和辐条经营者是否签署排除限制竞争的纵向协议，对于辐条经营者间有无意思联络等，都比一个外部的原告或举报者具有更加有利的地位，由其承担举证责任符合民事诉讼的基本原则。但是，如果组织帮助型垄断协议的达成和实施符合核心限制行为的特征，无论这种行为限制的是零售商之间的竞争，还是生产商或供应商之间的竞争，都应当依据本身违法原则作出判决。

结语

征求意见稿将垄断协议规制分成包括横向垄断协议、纵向垄断协议、组织帮助型垄断协议和行业协会组织实施的垄断行为，具有改进我国《反垄断法》关于垄断协议规制架构的重要意义。我国《反垄断法》引入组织帮助型垄断协议规制时，必须将其与横向、纵向垄断协议规制区分开来，并且要处理好与滥用市场支配地位规制以及行业协会组织实施垄断协议行为的关系。组织帮助型垄断协议规制的适用，并不必然要求轴心经营者具有市场支配地位，关键在于其是否组织或帮助促成了横向合谋协议，产生了排除限制竞争的效果和造成了消费者福利损失。如果组织帮助型垄断协议促成了核心限制行为，应当适用本身违法原则。如果组织帮助型垄断协议促成了核心限制行为之外的行为，或者轴心经营者所在领域存在有效竞争，则应适用合理分析原则进行判断。