网络服务提供者著作权审查义务研究

毛林杨

(江南大学法学院，江苏 无锡214122)

截至2020 年3 月，中国网民数量已经达到9.04 亿。 我国互联网用户的规模在不断增长，而互联网环境下著作权侵权行为也越发猖獗。 大量未经授权的文字、音像作品被侵权人发布在网络平台上，严重侵犯了著作权人权益。 面对海量更新的互联网数据，政府部门难以实现实时监控。 因此网络服务提供者是否具有监督管理义务，具有何种监督管理义务，成为近几年知识产权研究的热点话题之一。 根据我国现行法律，网络服务提供者只需要履行在接到权利人通知后及时删除或屏蔽侵权内容的义务，即可避免承担共同侵权责任。 而随着互联网技术的发展，网络服务提供者被动地等待权利人的通知，导致在很多情况下无法切实保护著作权，甚至引发民事诉讼。 因此，有必要匹配网络服务提供者的技术能力，设置审查义务，发挥网络平台对于著作权的保护作用。

一、 网络服务提供者著作权保护中的问题

(一)“通知—删除”规则实践中的局限性

我国2006 年实施的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国的相关法律，通过立法确立了“通知—删除”规则，规定了网络服务提供者“通知—删除”的义务。 此后出台的《侵权责任法》《电子商务法》和《民法典》等法律法规，确认了网络服务提供者在“通知—删除”规则下的义务与责任。 “通知—删除”规则主要有两个功能:第一是在互联网环境中保护著作权，打击侵权行为。 著作权人在发现著作权在网络上被人侵害后，可以通知网络服务提供者采取删除侵权内容或断开相关链接等措施，停止侵权行为。 第二是为网络服务提供者设置免责条件，网络服务提供者为侵权用户提供了网络服务，并且对其网络空间具有管理能力，因此在侵权纠纷中很容易被认为是共同侵权人。 通过“通知—删除”规则，网络服务提供者只要在接到著作权人通知后及时采取措施，便不构成共同侵权。 “通知—删除”规则确实在保护著作权、减轻网络服务提供者责任、促进互联网行业发展上起到了巨大作用。 但随着互联网技术的发展，其局限性越来越明显，甚至阻碍了网络服务提供者对著作权的保护。

第一，“通知—删除”规则效率低下。 在“通知—删除”规则下，网络服务提供者只能被动等待著作权人的通知，然后才可以采取措施保护著作权。 也就是说只有当侵权行为已经发生，著作权人知晓并向网络服务提供者提供著作权被侵害的初步证据的情况下，侵权行为才会被制止。 在网络服务提供者采取措施之前，侵权行为造成的损失将会一直扩大，对于时效性较强的作品来说，当侵权行为被制止时，可能价值已经大大降低了。

第二，“通知—删除”规则下网络服务提供者处于消极地位，加重了著作权人负担。 在“通知—删除”规则下，需要著作权人发现侵权行为的存在，收集初步证据并通知网络服务提供者，这无疑加重了著作权人的负担。 著作权人应当将精力放在创作和生活上，而不是浪费在维权上。 而且部分著作权人缺乏网络查询技术甚至根本没接触过互联网，难以发现自己的著作权在网络上被人侵害，只会使侵权行为越发猖獗。 随着互联网技术的发展，侵权人可以轻易地更换账号和侵权途径，即使著作权人成功制止了一次侵权行为，侵权人也可以重复进行侵权。 而网络服务提供者为了节约成本，因此往往选择消极地等待著作权人通知，不主动进行审查。 这样的责任配置无疑加重了著作权人的负担，降低了著作权保护效率。

(二)司法实践中法官有意模糊注意义务与审查义务

在司法实践中，判断网络服务提供者是否承担共同侵权责任的重要依据是其是否尽到注意义务。 在司法解释《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，最高法明确网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。 法院在审理相关案件时，会根据具体情况谨慎判断网络服务提供者是否尽到注意义务，但在疑难案件中也会有意模糊注意义务与审查义务的概念。在中文在线数字出版公司诉苹果公司侵犯作品信息网络传播权一案中，尽管苹果公司履行了“通知—删除”义务，但二审法院认为苹果公司在具有较高注意义务的情况下，应当对侵权开发者权利证明进行事先审查。 最高人民法院在再审中虽然未对苹果公司的审查义务进行说明，但认可苹果公司具有较高的注意义务，苹果公司因此败诉。尽管最高法未就“较高的注意义务”是否是审查义务作出明确说明，但是从判决中可以体会到采取著作权审查措施是履行较高注意义务的方式之一。

在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，衣念公司就杜国发商标侵权行为向淘宝公司进行了7 次投诉，淘宝公司每次收到投诉后均采取了删除链接的措施，但未阻止杜国发继续实施侵权行为。 此案中一二审法院均认为淘宝公司知道杜国发利用其网络服务实施侵权行为，但仅是被动地根据权利人的通知删除通知，而没有采取有效措施防止重复侵权，因此主观上具有过错，构成共同侵权。在本案中，网络服务提供者已经履行了“通知—删除”义务，仍然因为未能有效阻止侵权行为重复发生而承担侵权责任。 法官认为淘宝网具有较高的注意义务，应当采取必要措施阻止侵权行为重复发生。 而网络服务提供者不具有预知未来的能力，更不能因推定用户会在未来有违法行为而采取措施，在网络服务提供者不能中断网络服务的情况下，阻却重复侵权的有效办法显然是由网络服务提供者主动对可能再次侵权的内容进行审查。 在法官有意模糊注意义务与审查义务的情况下，网络服务提供者主动启动审查工作是避免承担侵权责任的最佳途径。

二、 学界关于网络服务提供者著作权审查义务的分歧

在很长一段时间里，学界均认为网络服务提供者对用户上传的内容不需要承担审查义务。 以王利明教授为例，他认为“通知—删除”规则的功能之一就是免除了网络服务提供者的事先审查义务。 因为网络信息是极其庞大的，网络服务提供者如果对其网络空间内的内容一一审查，耗费的成本巨大，且在技术上无法实现。 此外，设置审查义务将影响信息的传播和流通，妨碍互联网产业的创新与发展。 2012 年的“著作权法修改媒体互动会”上，国家版权局法规司王自强司长也曾说:“对于网络服务提供者来说，在技术上目前还无法实现对内容是否经过著作权授权的甄别，因此不具备可操作性，不能要求网站承担这样的义务。”反对者的理由可以总结为三点:第一，国内网络服务提供者不具备审查技术；第二，审查成本会给网络服务提供者造成极大成本负担；第三，审查会影响公民言论自由，阻碍互联网的创新与发展。

近几年一些学者对网络服务提供者的审查义务提出肯定看法。 如崔国斌教授认为，随着技术发展，我国部分网络服务提供者已经具备了版权过滤技术，比如文字作品版权过滤技术已经被广泛运用于大学生学术不端查询系统。 而得益于人工智能和大数据分析技术的发展，我国版权过滤技术在音频、视频领域也逐渐成熟。 立法者应当适当修正“通知—删除”规则，引导网络服务提供者建立合理的过滤机制。版权过滤技术可以降低著作权人和网络服务提供者维权成本，成为打击盗版的有力武器。 而就审查成本来说，考虑到侵权诉讼会让网络服务提供者利益受损，如果侵权损害超过审查成本，那么加大审查成本来降低侵权风险是值得的。 从各方面考虑，可以为网络服务提供者设立版权内容过滤义务。 学者谢光旗从审查义务的普遍适用与特殊领域适用的角度考虑，认为完全排除网络服务提供者的著作权审查义务是不当的，应当在不承担普遍审查义务的基础上就某些情形设置特殊审查义务。

三、 网络服务提供者著作权审查义务的域外经验

欧盟2016 年颁布的《欧盟数字化单一市场版权指令》(

Directiveon Copyright in the Digital Single Market

)赋予网络服务提供者更多职能以制止侵权行为。 指令许可网络服务提供者在制止侵权行为时采取适当措施，其中包括内容识别措施。 指令要求网络服务提供者事先与著作权人签订协议，当网络服务提供者在其网络空间发现相关侵权内容时，网络服务提供者可代著作权人向侵权人主张权利并采取措施，由此建立了“屏蔽或变现”制度。 以YouTube 为例，该网站使用Content ID 系统对用户上传内容进行审查，发现侵权内容后，Content ID 系统便会代替著作权人采取维权措施。

与“通知—删除”规则相比，在《欧盟数字化单一市场版权指令》下的网络服务提供者实际上承担了主动审查义务，这是“屏蔽或变现”制度运行的前提条件。 首先要求网络服务提供者采用Content ID 系统等技术措施对用户上传内容进行事前或事中审查，过滤侵权内容。 其次，不需要著作权人发出通知，著作权人只需要事先与网络平台达成协议，即可由网络服务提供者代为维权。 在以往维权中，著作权人需要主动在网上寻找其著作权被他人侵犯的证据，对于个人来说这种工作无疑令人身心俱疲。 网络服务提供者通过该制度赋予的功能，不再是被动依靠著作权人通知对侵权行为进行处理，而可以主动出击，采取措施。 根据谷歌2016 年的统计数据，约98%的权利人选择适用“屏蔽或变现”制度。 网络服务提供者的责任和义务发生了转变，不再是被动等待权利人通知，而是主动对侵权行为采取措施，极大净化了互联网空间。

四、 设立著作权审查义务的理论基础

(一)法经济学基础

在过去很长时间，学界和司法界不认同网络服务提供者应该承担著作权审查义务，主要原因是网络信息量巨大，若进行审查网络服务提供者将付出高昂成本，且审查技术不成熟，无法完成审查任务。 这种观点在21 世纪初并无不当，当时网络信息在爆发式增长，且互联网企业无论是硬件还是软件都不具备审查海量信息的能力。 且互联网产业高速发展，计算机硬件的计算能力快速增强，互联网企业也开始将人工智能、大数据等技术运用于审查工具的开发，科技使得著作权审查技术变为可能。

目前，部分网络服务提供者已经掌握了成熟的著作权审查技术。 尤其是大型互联网企业，如YouTube 网站2007 年采用的Content ID 版权识别系统、百度文库2011 年开发的DNA反盗版文档识别系统，以及知网的学术不端文献检测系统等。 就技术的可靠性看，学术不端文献检测工具已经是公认的发表论文所必然会使用的工具，其可靠性是各行各业认可的。

而从成本角度来说，YouTube 网站当初开发Content ID系统花费了约6000 万美元，这对于小型的网络公司来说无疑是一个天文数字。 但小公司并不需要去复制YouTube 公司的开发过程，它们可以通过向大公司租借或购买的方式获得著作权审查服务。 例如我国的互联网公司今日头条就是与YouTube 公司达成协议，获得了Content ID 版权识别服务。而网络服务提供者通过著作权审查服务可以避免著作权人的侵权诉讼，节省了诉讼成本和可能产生的赔偿费用，从长远来说，其实利大于弊。

就对著作权保护效率看，传统的“通知—删除”规则主要依赖于人对信息进行审核，且只能在侵权行为发生后进行制止。 而著作权审查机制依靠机器审查，其工作效率是人力所无法企及的，而且通过审查机制可以在用户上传侵权内容时及时识别并制止，对侵权行为尤其是重复侵权行为起到有效的预防作用。 对于著作权人来说，其维权的负担大大减轻，同时著作权被侵犯的风险也有所降低。

(二)公法领域的要求

我国对于著作权的保护并不是完全由私法保护的，行政管理部门也会通过行政规章为网络服务提供者设置监管义务。 政府部门设立的网络监管机关当然可以对网络空间进行实时监控管理，但面对互联网海量更新的信息，仅仅依靠网监机关打击违法犯罪行为并不现实。 相较于著作权人和政府部门监管，网络服务提供者在对网络空间的掌控力和监管技术上具有优势，能够更精确地对侵权行为进行搜寻和打击。

例如国家版权局在2015 年发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》，明确要求网盘服务商对用户上传到网盘的内容进行审查。 在该通知发布之前，网盘行业监管不规范，用户可以通过网盘传播和下载各种违法信息。 通知发布后，多家网盘服务商直接暂停了网络服务，百度网盘等公司开始对用户上传与下载内容进行审查，发现包含违法内容时会停止服务并告知用户。 从实施效果来看，在行政规章要求下，极大调动了网络服务提供者行动的积极性，取得了巨大成效。 为了避免行政机关的处罚，网络服务提供者会主动利用自身的技术优势，对其网络空间进行主动监管。

著作权审查机制并不会妨碍公民的言论自由，相反会营造风清气正的网络环境。 言论自由并不意味着可以传播违法犯罪信息，但是网络上确实存在很多不良信息甚至是违法犯罪信息。 对于这些信息，网络服务提供者必须承担积极的审查义务，否则可能承担法律责任。 《网络安全法》也要求网络服务提供者采取技术措施防范网络违法犯罪活动。 抖音、快手等视频平台就曾多次因平台上有用户传播不良信息而被相关部门约谈整改。 在行政法规等公法的要求下，网络服务提供者实际上承担起了主动审查其网络空间违法犯罪信息的责任。 著作权侵权行为显然属于违法行为，因此虽然在私法上未曾要求网络服务提供者承担审查义务，但从公法领域看，网络服务提供者早已承担著作权审查义务。 明确著作权审查的标准，并不会影响公民的言论自由，相反会为公民创造发表言论的健康环境。

五、 设立网络服务提供者著作权审查义务应注意的要素

法律法规为网络服务提供者设立著作权保护义务的目的是保护合法作品的著作权，营造风清气正的网络环境，减少侵权纠纷。 但在设立义务的同时也需要考虑到是否有利于网络产业的发展，能否有效地利用网络技术解放劳动力。欧盟关于网络服务提供者著作权审查义务的立法与实践经验值得借鉴，我们可以由此思考我国如何为网络服务提供者设置著作权审查义务。

首先，网络服务提供者著作权审查义务应当建立在著作权人同意的基础上。 网络服务提供者履行审查义务的一般手段需要网络服务提供者建立一个数据库，将相关作品事先存储在数据库中，然后对用户传播的内容进行对比。 因此网络服务提供者需要先得到著作权人的许可，将可能被侵权的作品放入到数据库中。 同时，并不是所有著作权人都有维护自身权益的意愿，网络服务提供者也应当了解著作权人对其作品的授权情况，避免在审查中对具有合法权利的内容采取了规制措施。 网络服务提供者与著作权人在事前达成协议，有助于避免事后因为侵权行为而发生诉讼纠纷。

其次，应当确定合理的审查标准。 目前具有审查义务的网络服务提供者，如YouTube 公司的审查标准是由其自行设定，如果著作权人或用户对YouTube 公司的审查结果不满意，需要通过诉讼方式，由法官判断审核标准是否合理。 由于不同公司的审查系统对同一内容的审查结果会有差别，因此很难脱离审查工具设置审查标准。 最好的解决办法是由行政机关对某一个审查工具的审查标准进行确认，以此为统一审查标准。 正如在论文查重中，知网学术不端查询系统的查重结果被教育部门所认可，那教育部以知网查重重复率20%作为大学生学术不端的标准，大学生在发论文时会主动去遵守这个标准，而其他学术不端查询工具也会将标准向知网的标准靠拢。

最后，著作权审查机制需要具有救济机制。 当用户上传的内容被审查为侵权内容，网络服务提供者应当及时告知用户相关情况，并给用户留下申诉渠道。 著作权审查机制有赖于互联网技术，是机器在审查而不是人在审查，因此难免有审查错误的情况。 网络服务提供者应当设置专人处理相关的申诉，对用户提供的著作权证明等证据进行审查。 同时，著作权审查机制的建立并不意味着“通知—删除”规则的失效，著作权人依然可以依靠“通知—删除”规则维护著作权。如果著作权人或用户对网络服务提供者的审查结果不满意，仍然可以通过诉讼的方式维护自身权益。