上市公司关联交易与法律规制

肖岳阳

(湖南师范大学，湖南 长沙410081)

一、 上市公司关联交易概述

我国的《证券法》《公司法》和《税法》中都没有对关联交易进行相关规定，在法律概念上没有一个统一的标准。 沪、深两大证券交易所公布的股票上市规则对上市公司关联交易进行了规定并且将8 种关联交易进行了列举，这在我国关于上市公司关联交易的相关规定中属于相对明确的。 而针对上市公司关联交易，如今普遍采用的是《上市公司信息披露管理办法》中的规定，即上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。

关联方是关联交易的主体，不同的国家对于关联方的定义和范围都不一样。 在我国的相关规定中暂时没有对其概念的明确规定，一般来说，关联方的判断是依据其在交易中所处的地位、是否拥有施加重大影响的能力或是否具有绝对的控制权来进行的，只要其在交易过程中具有施加重大影响或者控制的能力，那么就视其为关联方。 在《上市公司信息披露管理办法》中关联方分为关联自然人和关联法人，包括子公司、母公司、联营企业、合营企业、共同控制的投资方、主要投资者、关系密切的家庭成员等。

依照交易结果是否公平可以将关联交易分为公平的关联交易和不公平的关联交易。 公平关联交易是按照市场规则进行的交易，而不公平关联交易是指一方利用其重大影响力或控制力导致不公平交易的交易，这种不公平往往表现在交易价格上，偏离了市场价格，损害了债权人以及部分股东的权益。

依照交易金额可以将关联交易分为重大的关联交易和不重大的关联交易。 对于“重大”的衡量不同的国家具有不同的标准，综合考虑应当从交易的金额、对企业财务的影响等多方面进行认定。

二、 企业利用关联交易舞弊的手段

(一)隐瞒“自买自卖式”的关联购销

为了追求更高的利润，一些上市公司往往会隐藏与关联方的关系。 企业对于那些关系密切的人员和关键性的投资人员没有进行过多的披露，会使得其中隐藏的关联方关系难以在审计时被审计人员发现。 例如:紫鑫药业案例采用的就是“自买自卖式”的交易，骗过了监管部门，审计人员也没有发现其中的端倪，而实际上，紫鑫药业的董事长就是其前三大客户的实际控制人，与这三家关联方所进行的交易收入金额巨大，占紫鑫药业营业收入的36%。 关联方进行交易，商品可以自行定价，往往没有按照市场上的公允价格确定，给了关联方之间较大的操作空间。 造成审计失败的另一原因是准则对于“关联方”的界定比较模糊，审计人员仅仅从上市公司提供的资源中难以发现其中存在的问题和关系。

(二)高溢价变卖资产调节利润

上市公司在不断亏损的过程中，为了保壳常用的手段就是和关联方进行高溢价变卖资产交易。 如采用资产重组的方式来调节利润从而达到转亏为盈的目的，而在这一交易中往往接盘的都是关联方。 2017 年莲花健康公司引起了监管部门的质疑，公司在前三个季度亏损了1.09 亿，但是在第四季度就宣布和霍尔果斯中新云投创业投资有限公司签订了股权转让协议，这次资产变卖使得莲花健康公司在2017 年度赚了1.23 亿元。

(三)违规进行关联担保

不当关联交易往往忽视违约担保问题，在正常业务范围内为关联方提供担保并不构成违约担保，但上市公司为关联方提供担保实际上是利用其信用担保一种方式获得融资，如果出现违约情况，上市公司将承担连带责任并需偿还巨额资金。 上市公司如果将对外担保情况进行了隐瞒，那么其他的利益相关者便在无形之中承担了额外的偿债风险，这会严重损害中小股东的利益。 如2018 年新疆浩源事件，其隐瞒关联方资金占用这一违法行为受到了证监局的查处。

(四)资金拆借舞弊

上市公司利用资金拆借给关联方并在此过程中收取巨额的利息费用，从而实现其输送利益的目的。 例如，武昌鱼和中融信托的案件，武昌鱼董事会在2016 年审议并且通过了一项决议，在该项决议中武昌鱼接受了利率为16%的8000万元贷款，同时还将另一公司49%的股权作为贷款质押物进行担保。 通过贷款利率计算可得，武昌鱼需要承担的利息费用高达1200 万元。 在这个交易中，原本经营状况就出现困难的武昌鱼在提供了质押物的同时还接受了高利率贷款，这一举动使得其资金承受了巨大压力，也导致监管部门怀疑他们的交易之间存在通过关联方输送利益而损害利益相关者利益的现象。

三、 上市公司关联交易的风险分析

(一)不合理的关联交易定价导致企业市场风险

公司的非关联性交易一般会按照公允价格进行交易，而关联性交易的定价往往具有较大的随意性，会高于或者低于市场的公允性价格，从而很容易损害到上市公司、中小股东或者债权人的利益。 不符合公平原则的交易也会破坏市场平衡，导致交易过程中出现不稳定因素，影响企业的正常生产经营，从而影响企业的盈利能力以及可持续发展能力。 除此之外，不合理的定价还会带来税务风险。 在上市公司的各个关联公司中，会享受不同的税收优惠政策，因此也存在各关联公司利用税收的差异从中交换利益的隐患。 税务机关将关联交易转移定价视为重点关注调查的内容，一旦存在不合理的关联交易定价造成的税务问题，企业不仅会面临巨额税收罚款，自身形象也会受到严重的影响。

(二)关联方资金占用增加企业融资风险

“一股独大”是现如今我国上市公司存在的普遍现象，其将公司资产全部看作是自家资产，存在严重的关联方资金拆借现象。 大股东一般占用资金的金额都比较大，期限也比较长，这会严重地影响到上市公司的正常经营和资金周转。 现金流对于公司是非常重要的，一旦资金被其他方占用，企业为了维持正常的经营就肯定会进行债务融资，而这一举动不仅增加了债务资本，还会导致较高的负债率，到期还本压力和较高的债务成本可能会导致企业经营出现困难。

(三)关联担保给企业带来财务风险

担保相当于给企业埋下了不定时炸弹，属于隐形债务。上市公司的担保行为大多数都是为母公司或者关联方进行担保，这一行为其实在某种意义上来说也给上市公司带来了财务风险。 市场运行本身就存在一定的风险，一旦被担保的一方没有办法偿还债务，那么上市公司将面临法律诉讼的风险，不仅影响企业信誉也会给企业经营造成影响。 此外，若是被担保方出现了违约，上市公司也会因承担连带责任而形成资金缺口。

(四)关联交易信息披露不到位增加企业经营风险

信息披露对于保护投资者和中小投资者权益有着重要意义，部分上市公司对于公司的交易会有选择性地进行披露，企业会选择披露一些必要的、显性的信息，而对于一些难以识别的、无偿的关联交易不进行充分披露，而这些交易便逐渐成为调节上市公司利润的主要方式。 这一行为在企业中是比较常见的，故意隐瞒、造假、披露不到位，这些都会导致投资者所获取的信息不完整不对称而做出错误的投资决策并产生损失，这不仅给投资者造成巨大的影响，同时也给上市公司带来了较大的监管风险。

四、 上市公司关联交易的法律规制

(一)完善关联交易披露准则

建立一个真实、准确、具有法律保障的信息系统是信息披露制度的根本目的，通过信息披露向投资者提供相关的信息，使投资者对发行人的状况有一个全面的了解并在此基础上做出合理决策。 许多上市公司受到监管部门的处罚就是因为没有及时、充分披露关联方关系，其原因就在于当事人对彼此关系的理解不适当，不能正确识别自己的关联方。 当然不排除存在有的上市公司为了弥补损失或者非法获取利润，故意隐瞒关联方交易，从而达到保住壳资源、粉饰财务数据等目的。

建立重大关联交易事前审批制度。 该准则可以规定，上市公司的重大关联交易只能在股东大会通过表决并指定披露报纸之后才能进行，并且使用“预先批准”代替以前的“事后披露”。 对一些重要的细则进行完善。 比如对于一些重要的涉及商业秘密的信息，在进行衡量后认为将其披露不符合成本效益原则的，可以向相关的部门提交豁免披露的申请；同时建议在准则中进行补充，一些重大的关联交易事项必须进行披露。

(二)完善股东诉讼制度

在关联交易过程中中小股东的权益极易遭受侵犯，而完善股东诉讼制度对于中小股东的权益保护至关重要，股东诉讼制度包括直接诉讼和派生诉讼。

在直接诉讼的完善方面，应扩大诉讼的被告范围，除了现行的《公司法》中包括的董事和高管，还应当将监事和其他股东也涵盖在内；同时，股东直接提起诉讼的条件应该适当放宽，避免造成股东起诉困难的局面。 另一方面，在公司怠于对相关人员提起诉讼时，股东可以提起派生诉讼，使中小股东在遭受权利损害时能够主张相关权利，是对股东的一种重要救济手段，也是对资本多数决的突破。 目前《公司法》第152 条和153 条是关于股东派生诉讼的相关规定，针对相关规定，首先，应扩大诉讼的原告范围，部分股权集中、中小股份分散是上市公司存在的普遍现象，相关规定中要求持有1%股权的股东才能提起派生诉讼会导致有诉权的股东大大减少，所以应当适当降低所持股权的数量要求；其次，持股时间也可以由原来的180 日进行相应的减少或变更为行为发生时持有相关股份的股东，通过这种方式来鼓励中小股东积极保护自身的合法权益，同时对大股东或其他高管进行间接规制。

(三)完善关联交易责任追究制度

上市公司不断在法律的边缘疯狂试探，究其原因大抵就是因为与自身利益相比，违规的成本太低。 提高上市公司违规的成本，作为防范上市公司违规进行关联交易的警示，不合法的关联交易会大概率降低。 针对目前存在的问题，可采取以下措施进行完善:

第一，在行政责任方面，应当加大处罚力度。 我国目前在证券交易所上市规则中对相关违法行为进行了处罚规定，但由于惩罚力度太小，对违规行为难以起到震慑的效果。 可提高罚款的上限，对利用关联交易造成损失的相关机构和个人追究其民事赔偿责任和刑事责任等法律责任。

第二，民事责任方面，应制定有效的民事赔偿制度。 我国目前对于通过关联交易损害上市公司和投资者利益的行为还没有制定相关的规定，应当借鉴其他国家的经验，建立关联人民事赔偿制度。 具体明确三个方面:①确定赔偿义务主体。 规定实施关联交易的负责人为承担责任的主体，并且承担主要责任，而通过关联交易受益的相关人员和机构应当承担连带责任，避免一些人利用有限责任制度进行责任规避。 ②确定赔偿对象。 对遭受到损失的公司、股东按照优先级顺序进行相应的赔偿。 ③确定赔偿标准。 相关责任人承担的赔偿金额必须是其在关联交易中所获得的全部利益，若仍不能补偿公司遭受的全部损失，还应为其损害公司利益的行为承担相应的代价，可以按照关联交易所获利的金额进行评估计算赔偿金额。 只有加大对不正当关联方行为的打击力度，才能从根本上减少不正当关联方交易的现象，才能避免这种即使在惩罚之后仍然猖獗的行为。

(四)优化上市公司治理结构，发挥内部监察部门的作用

拥有健康的内部控制环境的上市公司，其应对外部风险的能力也会相应提高。 对于公司在自身经营过程中引发的问题，管理层应找到正确的解决方案，促进公司健康经营，大幅提升公司市场竞争力。 培养管理层的经营理念、保持内部控制的重要地位，对优化内部控制机制具有重要意义。 要完善上市公司内部治理结构，也应保障中小股东的利益，促进股权机制的均衡发展、有序发展，避免公司由大股东完全把控。 发挥上市公司独立董事制度的作用，独立董事具有监管上市公司行为的作用，但目前的状况是独立董事只是形式，规范上市公司独立董事机制的任务依然繁重。 上市公司应制定科学合理的治理结构，充分发挥各个部门的职能作用，从内部减少不良关联方交易的发生。

五、 总结

无论是对过去的回望，还是对现在的审视，我们都可以感受到公司那些不公平的关联交易行为具有极大的危害性。随着现代社会的高速发展，相应的公司关联交易行为也越来越多，公司的关联交易行为不仅能为公司带来丰厚的利润，也可能成为关联方掏空公司、侵害中小股东和公司债权人利益的工具。 对我国规制公司关联交易的相关法律制度进行完善，尽可能地遏制不公平关联交易的发生，鼓励和引导公平关联交易的发展，有利于维护上市公司和中小股东的利益，保证证券市场的有序运行。