论我国成年人协议监护制度之构建

王译敏

（河南司法警官职业学院，河南 郑州 450003）

《民法典》第33条规定的成年人协议监护制度，是指成年委托人在身体健康，具有完全意思能力的情况下，可以根据自己的意愿预先选好监护人，并将自己的日常生活、医疗护理、财产管理等事务的全部或一部分代理权以协议的形式赋予监护人，监护人在委托人因为疾病、年老等原因部分或全部丧失行为能力时，履行监护职责的监护制度。《民法典》规定成年人协议监护制度，进一步完善了我国传统民事立法的监护种类与监护方式，拓宽了我国监护制度的保护范围，具有重要的实践意义。

一、《民法典》第33条的立法背景

（一）世界及我国人口老龄化问题日益严峻

传统的监护制度主要是针对未成年人、精神病人或智力残障者而设立的，但是随着经济生活水平的提高和医疗卫生服务条件的不断改善，人们的寿命普遍延长，老年人人口比例不断增长，世界人口正在以十分惊人的速度奔向老龄化。据联合国人口与发展委员会发布的《世界人口趋势报告》预测显示，到2050年世界60岁以上人口数量将从2017年的10亿增长至20亿，为2017年的两倍。目前世界上大约有190个国家和地区60岁以上老年人的人口数在总人口数中所占比例超过10%，达到了“老年型”国家的标准，世界各国人口老龄化问题正日益凸显。随着年龄的增长，疾病的侵蚀，老年人的体能与智力将不可避免的逐渐衰退。而这种衰退因人而异，轻重不一，总体来说是一个逐步发展的过程。重者完全丧失辨识控制能力，轻者仅仅是心智受到轻微影响，基本上无异于完全民事行为能力人。由此可见，老年人意思能力欠缺的程度是各不相同的，而传统监护制度一刀切式的将监护对象划分为限制民事行为能力人与无民事行为能力人的监护方式，无法保护因年龄增长而导致意思能力逐渐衰退的老年人的人身与财产权益。

我国自1999年成为“老年型”国家以来，近几年人口老龄化正进入快速发展期，据国家统计局公布的数据显示，截至2019年年底，中国60岁以上老年人人口已达25388万，占总人口的18.1%，其中65周岁及以上人口17603万人，占总人口的12.6%。预计到2050年前后，中国老年人口数将达到4.87亿的峰值，占总人口的34.9%。从我国的家庭结构来看，由于长期执行计划生育政策，使现代家庭的规模不断缩小，“四二一”家庭模式在当今社会中逐步呈现主导地位。随着家庭规模的缩小与人口流动性的增大，目前我国老年空巢家庭率已达半数，大中城市甚至达到70%。再加上自上世纪70年代全面实施计划生育政策以来，我国独生子女数量持续增长，这就意味着会有越来越多的老人因为失去唯一的子女而成为失独家庭。目前我国“失独家庭”的数量已超过100万，每年新增的“失独家庭”达到7.6万个。通过以上数据不难看出，随着我国老年人人口比例的快速增长和“空巢家庭”、“失独家庭”的不断增多，传统的以依靠子女家庭养老为主的养老模式已不能适应老年人的实际需求，由此，成年人协议监护制度的制定无疑为我国老年人在传统的养老模式之外又提供了一条合法且符合实际需要的全新的养老途径。

（二）尊重本人自我决定权的理念得到普遍认可

尊重本人的自我决定权理念体现了民法中的意思自治原则，其主要目的是维护人的独立与尊严。依据该理念，每个民事主体在民事活动中都有权在不违反法律法规，不损害国家和社会公共利益，不侵害他人合法权益的前提下自主行使民事权利，参与民事法律关系，国家与其他民事主体不应进行过多限制和干预。

虽然意思能力存在缺陷的行为人由于心智不全，不能如正常成年人那样拥有完全独立管理自身事务的能力，而不得不在一定程度上依靠监护人或其他组织机构来处理自身事务，但这并不意味着意思能力欠缺者丧失了所有民事法律关系的决定权。医学研究表明，大多数心智存在障碍的人并不是完全丧失辨识能力，他们只是在某些方面或一定程度上存在行为能力欠缺，而传统的监护制度往往无视行为人残存的行为能力，由监护人代理本人管理大部分甚至全部的自身事务。这种做法虽然在一定程度上能够保护心智障碍者的合法权益，维护社会秩序的稳定，但僵硬的制度设计阻碍了心智障碍者残存行为能力的发挥，剥夺了其决定自身事务的权利，这不仅会侵害到心智障碍者的人格独立与人格尊严，而且可能导致监护人违背被监护人的真实意愿，滥用监护权，侵害被监护人合法权益的情况出现。因此，为了有效避免上述弊端的出现，尊重被监护人的自我决定权与活用残存能力已成为成年监护制度改革的核心理念，受到世界各国的广泛认可。

反映在成年人协议监护制度上包含以下两方面的内容：第一，允许成年人在具备完全民事行为能力时自主对自己丧失行为能力之后的监护人人选和人身、财产等事务的管理提前做出决定安排；第二，不能按照传统的监护制度一刀切的将被监护人划分为限制民事行为能力人和无民事行为能力人，而应当根据被监护人的意思能力分别判断。被监护人拥有残存行为能力的，在自己有能力判断的事务上，应尽可能的确保被监护人自我决定权的实现。因此，我们可以说成年人协议监护制度是一种更多层次、更人性化的全新监护模式。

二、《民法典》第33条的具体内容

《民法典》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。依据该法条的规定，目前我国的成年人协议监护制度包括以下几方面的内容：第一，被监护人的范围从传统的未成年人和精神病人扩展到年龄在60岁以上的老年人及所有因精神或智力障碍心智不全的成年人；第二，被监护人只有在具有完全民事行为能力时才能选择监护人并与其签订监护协议；第三，选择的监护人人选并不限于被监护人的近亲属，被监护人可以根据自己的意愿且在对方自愿的前提下，选择自己信任的近亲属以外的个人或者组织来担任监护人，只要是被监护人真实的意思表示，法律对此一般不予干涉；第四，监护协议必须是被监护人与监护人在平等自愿的基础上以书面形式签订的，协议的双方当事人在协议约定的范围内享有权利、承担义务；第五，监护人只能在被监护人全部或部分丧失民事行为能力，生活无法自理时，方可履行监护职责。

三、《民法典》第33条之不足与立法建议

成年人协议监护制度的出台起到了完善我国原有监护制度种类的作用，将我国的监护体系扩充为法定监护、指定监护、遗嘱监护与成年人协议监护四种。同时成年人协议监护充分体现了对自我决定权的尊重，并与维护意思自治，维护人的独立与尊严的人权理念十分吻合。但必须承认的是我国的成年人协议监护制度才刚刚起步，《民法典》第33条仅仅规定了一个制度框架，没有规定具有可操作性的配套规则。如果要将该法条适用于司法实践，应当重点在以下几个方面进行补充完善。

（一）明确规定担任监护人的资格

依据《民法典》第33条的规定，被监护人能够完全基于自己的意愿自主选择监护人。但笔者认为，为了全面保护被监护人的合法权益，法律应在尊重被监护人意思自治的前提下，明确规定以下自然人不得担任成年人协议监护的监护人：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人；被判处有期徒刑以上刑罚的人；具有赌博、吸毒、嫖娼等恶习的人；极易暴力攻击他人具有严重暴力倾向的人；无经济能力的人；所欠债务数额较大无力偿还的人；身体健康状况不足以担负监护职责的人；其他有可能损害被监护人合法权益的人。

组织机构也可以成为成年人协议监护的监护人，不仅包括社会福利机构，各种公益性法人，如社会福利院、非营利性的养老机构、村民委员会、居民委员会等；还包括营利性机构如营利性的养老机构，以及将来有可能出现的专业提供成年人协议监护服务的营利性机构。对于组织机构担任监护人的情况，法律应当明确以下几点：第一，组织机构应当指定一位或数位值得信赖的具有一定监护能力的员工处理监护事务，除非被指定的员工违反法律规定或监护合同的约定，否则不得随意更换员工；第二，营利性机构作为监护人应当具有良好的经营状况并且不存在破产风险；第三，营利性机构的经营范围只限于为限制或者无民事行为能力的成年人提供养老或其他监护服务；第四，提供监护服务的营利性机构中职业监护人履行监护职责的费用，如果委托人由于经济困难无法负担，国家可以设立专门的财政保障从财政预算中支出监护费用；第五，提供监护服务的组织机构必须具备承担损害赔偿的经济能力；第六，在监护合同签订之后生效之前，如果选任的组织机构发生被撤销、解散或破产等情况，则直接导致监护人丧失监护资格。综上所述，被监护人可以根据自己的意愿选任监护人，但不得违反法律对担任监护人资格的要求。如果被监护人选择的监护人不适格，则双方签订的监护协议无效。

（二）完善成年人协议监护合同的形式要件

《民法典》第33条规定，成年人协议监护合同必须采用书面形式，采用书面形式订立合同符合世界各国的立法趋势，例如，美国DPA法案规定：“代理权必须以书面的形式，适时的签名并以法律规定的形式进行。”日本《任意监护法》第3条规定：“意定监护合同书必须同时依照法定格式做成法律文书。”在成年人协议监护制度中，虽然被监护人在选任监护人，签订监护合同时具有完全民事行为能力，但当监护合同生效，监护人开始履行监护职责时，被监护人已部分或全部丧失了民事行为能力，如果监护合同不以可供查阅的书面方式订立，当被监护人丧失意思能力时，我们就无法得知被监护人当初签订合同时的真实意愿以及合同双方当事人约定的权利义务内容。书面监护合同的缺失不仅容易引发不必要的质疑纠纷，而且极易导致监护人滥用监护权，侵害被监护人合法权益的情况出现。因此，我国成年人协议监护合同采用书面形式是具有法律与实践意义的。

但笔者认为，采用书面形式签订监护合同的缔约方式并不能有效解决签订合同当时委托人是否具有完全民事行为能力与合同内容是否是委托人真实意思表示的法律问题。例如，被监护人的子女认为被监护人与监护人签订监护合同时被监护人不具有意思能力或监护合同与被监护人的签名完全是监护人单方面伪造，并不属于被监护人本人真实的意思表示，以此为由主张监护合同无效而发生争议。为了有效解决这种情况的出现，笔者建议，应在法律中明确规定，成年人协议监护合同不仅必须采用书面形式，而且需要进行公证并加盖公证处印章，否则合同无效。公证人应当在公证过程中要求委托人本人到场以了解委托人签订合同时的精神健康状况，也可以要求提供正规医院出具的健康状况诊断书及其他有证明效力的证明资料，并将证明资料与公证人了解的本人精神健康状况记录成书面文件与公证书原本一并保存，以作为日后发生纠纷时的证据使用。经过公证的监护合同能够充分证明合同的真实性和有效性，法律推定公证后的监护合同是真实有效的。例如，美国UPA法案第105条规定：“一份授权书必须由委托人签字，或者由委托人在具有意思能力的时候指示另一个人将委托人名字签署到授权书上。如果委托人在公证人面前公证了署名，那么该授权书上的署名就被推定为真实的。”第119条规定：“接受并信赖公证过的委托书。”以上两则法条充分说明在美国经过公证的监护合同具有最强的法律效力。因此，我国在借鉴国外立法有益经验的基础上，应在法律中明确规定成年人协议监护合同必须经过公证处公证。

（三）明确成年人协议监护合同的生效时间

依据法律的规定，成年人协议监护合同属于附条件生效的合同。当具有完全民事行为能力的委托人（被监护人）与被委托人（监护人）签订监护合同时，该合同即已成立，但只有当委托人全部或者部分丧失民事行为能力时，被委托人才能履行监护职责，监护合同在此时开始生效。一般来说，成年人协议监护合同的生效时间是委托人部分或者全部丧失民事行为能力的时间。虽然委托人与被委托人可以预先在合同中规定合同生效的条件与时间，但关键问题在于由谁来判断委托人是否已丧失意思能力以及意思能力丧失的时间。法律对这一问题如果规定不清，很可能出现受托人为了个人私利擅自提前或推迟合同的生效时间，对委托人的民事行为能力状况进行恣意判断的风险。日本关于任意监护合同的法律规定，如果本人因心智障碍而欠缺意思能力的情况发生时，依据本人、配偶、四亲等以内的亲属或者任意监护受托人的请求，法院选任任意监护监督人。法院选任任意监护监督人时审核任意监护人的资格。日本的规定将合同的生效与公权力的监督相结合，通过法院的介入更加有效的避免了合同的受托人恣意判断委托人意思能力的情况出现。

鉴于目前我国成年人协议监护制度相应的法律规定与社会实践均存在缺失，且民众对这一制度还较为陌生的状况，笔者认为，我国目前可借鉴日本的法律规定，将个人的私权利与国家监督的公权力巧妙衔接。当成年人协议监护合同的委托人部分或全部丧失意思能力时，可由委托人本人、委托人的近亲属、委托人预先指定的被授权人或成年人协议监护合同的受托人向委托人住所地的人民法院提出申请，申请人应提供医院出具的书面证明以证实委托人的精神健康状况，法院在审查委托人精神健康状况及受托人是否具有担任监护人的资格后，如果认定委托人意思能力存在障碍且受托人具有监护资格，法院即可宣告监护合同生效，监护人的监护职责开始履行，从而以公权力介入监督的方式，更加有效地防止受托人侵害委托人合法权益的情况出现。

（四）确立完善的监督制度

目前，我国《民法典》第33条规定的成年人协议监护制度中并未包含防止监护人权利滥用的监督措施。监督措施是否完善直接影响成年人协议监护能否在实践中顺利实施。同时也对民事主体是否采用此种监护方式起到关键的决定性作用。在成年人协议监护制度中，被监护人部分或全部丧失行为能力，是监护合同生效、监护人开始履行监护职责的前提条件。此时，被监护人对监护人是否按照合同约定正确履行监护职责及监护人是否存在侵害被监护人合法权益的情况均丧失了有效控制与监督的能力。因此，为了有效防止监护人恣意滥用监护权的现象发生，我国法律有必要建立完备的监督体制，对监督主体、监督责任等问题进行详尽的规定。

1.可由人民法院选任监督人

在个案教师进行课堂教学时，我们做了尽可能多的实时文字记录，并进行了摄像.实时记录主要包括两个方面的内容：一是教师的教学行为，二是学生的学习行为.录像除了供研究者进行课堂分析外，还用于课后访谈时，刺激个案教师对教学进行回忆，同时也作为个案教师教学反思的工具.

笔者认为，依前文所述委托人住所地的人民法院在审查委托人精神健康状况，确定监护合同生效时间时可一并选任监督人，由监督人对监护合同生效后监护人履行监护职责的情况进行监督。在监督人人选的选择上，如果委托人已在监护合同中预先确定，则法院应优先维护委托人的自主选择权，只有在预先选择的监督人不符合法定资格时才可撤销由法院另行选择。如果委托人没有预先确定监督人，法院在选任监督人时，应当尊重具有一定意思能力的委托人的真实意愿，按照最有利于委托人的原则为委托人选定监督人，法院应在尊重委托人自主选择权的基础上行使监督审查的公权力。

2.监督人的选择范围

笔者认为，不应将监督人的选择范围限定的过窄，自然人、法人、非法人组织和行政机关等均可担任监督人，但依据回避原则，如果自然人、法人或非法人组织等与监护人存在利害关系的，则不具有担任监督人的资格。在监督人的选任人选上，与被监护人往来密切，值得信赖的亲属朋友均可担任监督人，同时被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门由于更为接近被监护人同时较为了解被监护人的基本情况，这些天然优势更有利于其履行监督职责。因此根据我国国情，监督人也可由基层群众组织或民政部门担任。在基层群众组织与民政部门担任监督人的情况下，监护人应当定期向其汇报履行监护职责的情况并登记备案，两部门还应组织工作人员定期入户调查监督，以便了解掌握真实的监护情况。

在人民法院能否担任监督人的问题上，笔者认为被监护人住所地的基层人民法院可以担任监督人，但我们也应当看到，我国的人民法院担负着繁重的审判工作，在人力、物力上的局限性决定其不可能和其他监督人一样担任日常的监督职责。日常监督职责仍由被监护人的亲属、朋友、基层群众组织或民政部门来担任，只有当负责日常监督职责的监督人发现监护人不正确履行监护职责或存在侵害被监护人合法权益的情况时才可向当地人民法院起诉请求变更或撤销不适格的监护人，或者请求人民法院判决违法监护人承担相应的法律责任。因此，可以说我国基层人民法院的监督权具有被动性与终局性。将来如果条件允许，我国也可以借鉴国外经验设置专门的家事法庭或家事法院，由该专业审判机构具体负责包括判断被监护人的精神健康状况；选任、撤销、变更监护人与监督人；对违法监护人、监督人的法律制裁及其赔偿金数额的确定等与监护有关的事务。

3.监督人的职责

监督人的监督职责主要包括：第一，定期或不定期的对监护人履行监护义务的情况进行监督检查。第二，随时要求监护人提供反映被监护人身体健康状况的报告及财务收支管理的报告，从而及时准确掌握被监护人的真实境况。第三，如发现监护人有履行职责不当、滥用监护权、损害被监护人合法权益甚至虐待被监护人之情形时，应立即要求监护人予以改正、停止侵害或及时向人民法院起诉，由人民法院撤销、更换监护人或对违法监护人进行法律制裁。第四，当监护人不具备监护条件、丧失行为能力或死亡的，监督人应及时申请人民法院重新选任监护人。第五，当监护人的监护行为涉及被监护人的重大利益时，例如，限制被监护人的人身自由、对被监护人采用重大医疗或对被监护人数额较大的财产进行处分等行为，监督人在综合考虑行为的利弊后，可作出同意或不同意的决定。第六，当监督人未适当履行监督职责、滥用监督权损害被监护人的合法权益或干涉监护人正当行使监护权的，被监护人及其近亲属、监护人、基层群众组织或民政部门均可向人民法院起诉，请求法院撤销其监督权；如果监督人的不当监督行为侵害了被监护人或者监护人的合法权益，被监护人与监护人均可要求监督人承担赔偿责任；如果由于监督人怠于履行监督职责，未能及时阻止监护人对被监护人的侵害行为致使被监护人遭受损失的，监督人与监护人应当对被监护人承担连带赔偿责任。

（五）建立配套的成年人协议监护登记制度

成年人协议监护合同生效时，被监护人已部分或全部丧失了民事行为能力，其权利的行使必须由监护人代理或取得监护人的同意。如果不对监护关系进行登记与公示，那么与被监护人进行民事法律行为的善意第三人便无从了解被监护人的精神健康状况、监护人的身份以及监护人的权限范围等情况，以至于有可能损害善意第三人的合法权益。但对于成年人协议监护的登记与公示问题，《民法典》第33条并未予以规定。因此，为了更好地维护交易安全，建立一整套成年人协议监护合同的登记与公示制度就显得十分必要。有学者认为可在被监护人的户籍上对监护情况予以登记，以方便第三人查询。但笔者认为这种做法虽然起到了保护善意第三人的公示作用，却不利于维护被监护人的隐私和人格尊严。由于欠缺行为能力的人被歧视的现象在社会上是广泛存在的，因此，在被监护人的户籍登记簿上登记监护情况，无疑是向社会公众暴露了其行为能力存在缺陷的隐私，有可能侵害被监护人的人格尊严。为了较好的协调保护第三人交易安全与维护被监护人隐私权两者的关系，我国应当制定全新的登记公示制度。

被监护人住所地的基层人民法院或者民政部门可作为成年人协议监护的登记机构。人民法院在确定监护合同的生效时间，选任监督人时，可由法院将监护事项登记备案，也可以由法院嘱托被监护人住所地的民政部门予以登记。在法院撤销原监护人，另行选定新监护人时也应及时自行变更登记或嘱托民政部门变更登记。

2.登记事项

登记事项包括被监护人、监护人、监督人的基本身份信息；监护合同的成立时间；监护合同的生效时间；监护合同的内容；监护人的监护权限；被监护人、监护人、监督人享有的权利与承担的义务等。

3.公示方法

在公示方法上应注意对被监护人隐私的保护，笔者认为，在这一问题上可以借鉴日本成年人监护合同的公示方法。监护人可申请法院或民政部门开具登记事项证明书，用以证明被监护人已丧失行为能力，监护人具有监护权及监护权限等事项。仍具有一定行为能力的被监护人也可申请法院或民政机关开具没有被登记事项的证明书，证明自己具有一定的行为能力，可独立实施相应的民事法律行为。开具证明书的公示方法既能够维护善意第三人的交易安全，又能严格限制监护登记的阅览权人。一般情况下，除了被监护人本人及其近亲属、监督人、人民法院等具有正当理由的公权力机关拥有查阅权外，其他第三人不具有随意查询登记事项的权利，只可要求被监护人或监护人出具证明书。如果第三人有证据证明对方出具的证明书存在伪造、篡改、错漏等情况，经登记机关许可，方可查阅监护登记簿。同时我们也应赋予证明书以公信力，如果善意第三人不知道或不应当知道证明书存在伪造、篡改、错漏等情况，善意第三人与被监护人或监护人之间的法律行为有效。

（六）协调好成年人协议监护与法定监护的关系

在《民法典》规定成年人协议监护制度之后，如何协调其与我国传统的法定监护制度之间的关系就成为一个亟待明确的问题。借鉴各国成年人协议监护立法的成熟经验，笔者认为，我国法律应在以下几方面进行详尽的规定。

第一，成年人协议监护制度优先原则。从世界各国成熟的立法经验来看，大多数国家原则上是不承认成年人协议监护与法定监护并存的。两者的并存不仅会导致代理权的矛盾冲突，损害被监护人的根本利益与善意相对人的交易安全，而且在两种监护体系并存的情况下，会极大的增加人民法院监督管理的难度，在司法实务方面既不现实也无必要。因此，如果没有特殊情况，成年人协议监护与法定监护是不可并存的。如果被监护人根据自己的意思设立了成年人协议监护，则本着尊重被监护人自我决定权的理念，应优先适用成年人协议监护。只有在被监护人未设立成年人协议监护、成年人协议监护合同无效或者成年人协议监护关系终止的情况下，才适用法定监护制度。

第二，成年人协议监护与法定监护并存的情况。虽然一般情况下，成年人协议监护与法定监护是不能并存的，但如果成年人协议监护合同仅约定由监护人承担部分监护事务，那么未约定的监护事务可以由法定监护人来承担。如委托人在监护合同中约定当其丧失行为能力后，由受托人管理保护自己的财产事务，但关于自己的人身事务由谁监护未做任何约定，那么此时，有关被监护人财产方面的事务就依照合同的约定适用成年人协议监护制度，而关于被监护人人身方面的事务则适用法定监护制度。