浅析大数据杀熟的法律规制

2021-11-10焦萌

科学与生活 2021年11期

焦萌

【摘要】互联网与大数据技术的兴起和发展在为人们的生活提供便利的同时，也成为部分经营者剥削消费者利益，侵害消费者权益的工具。其中大数据杀熟就是经营者滥用科技和网络侵害消费者权利、破坏市场竞争秩序的典型行为，而这种行为应该得到法律的规制与管理。本文从维护消费者权益的视角出发，探讨如何更好地对经营者大数据杀熟的行为进行法律监管。

【关键词】大数据杀熟;消费者权益;互联网;市场竞争秩序

一、大数据杀熟的分析概述

（一）大数据杀熟的性质

杀熟行为本质上属于差别定价行为。所谓差别定价是指企业按照两种或者两种以上并不反映成本费用的比例差异的价格出售商品或服务 1。英国经济学家庇古最早在其《福利经济学中》提出差别定价（又称为价格歧视）这一概念并且根据价格差别的程度不同而把差别定价分为三级 2。一级差别定价也被称为完全差别定价，企业根据消费者对每单位的商品所愿意支付的最高价格定价。实际生活中采取一级差别定价的企业很少，理论上只存在于两种情况下：一种是企业只对极少的消费者提供产品或服务，另一种为企业可以精准的确定每个消费者所愿意接受的最高价格。第二情形看似的无法实现，但随着互联网技术的发展，企业的信息搜集与处理能力显著提升，企业不仅能掌握体现消费者个人特征的基本信息，也能通过多种方式获取消费者的访问痕迹、点评记录等日常行为信息。企业获取

信息后可以通过算法工具绘制每一位用户的精准画像，建立消费者的档案，分析其购买能力、偏好以及价格敏感度，引导消费者购买商品，并精准的对每一位消费者收取不同的价格，对购买意愿比较强烈的顾客以及熟客等直接或者变相收取较高的价格。个体消费者在网络上的大多数消费行为是独自快速的完成，很少会进行与不同消费者、不同终端的购买价格的比价行为。因而这种杀熟行为很少被消费者注意，并可以避免消费者以发现的低价购买商品后转售获取利润。

（二）大数据杀熟的形式与方式

大数据杀熟在日常生活中已经屡见不鲜，基于互联网平台的购物、出行、酒店、电影等多个消费领域都有所体现。其实施价格差异的方法主要包括两种：直接的定价差异和间接的定价差异 3。直接定价差异是指直接对新老用户收取不同的费用。间接差别定价是指给予新老客户不同的优惠、折扣、返现等。

大数据杀熟的具体方式主要为：一、通过大数据和算法分析消费者的偏好、消费能力来进行用户画像，以此来针对不同客户的购买意愿和承受能力进行区别定价。二、根据用于光顾或者经常所处的位置进行区别定价，分析所处地区的经营者数量，对处于经营者较少的顾客进行差别定价。三、根据用户消费使用的设备不同进行差别定价，通过分析用户设备价格的高低判断用户的消费能力，如对使用苹果手机的用户标示比使用安卓手机的用户更高的价格。

二、消费者权益保护法视角下大数据杀熟的违法性分析

（一）大数据杀熟侵犯消费者的知情权

消费者知情权，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利 4。《消费者权益保护法》第20条规定，经营者具有全面告知义务，经营者在提供商品或者服务时应当进行明码标价。经营者实施的大数据杀熟行为，表面上看似乎符合明码标价的条件，但因为线上购物信息相对封闭的特性，消费者无从与他人或者之前比对商品或服务的价格，因此经营者不受明码标价的限制可以利用其信息优势随意的更改价格。其对独立单个的消费者明码表明不同的价格是不具意义的，也不符合社会大众对于明码标价的常识。而价格是交易活动中的必备信息，消费者需要掌握关于价格的真实信息，因此这种大数据杀熟的差别定价的行为损害了消费者的知情权。

（二）大数据杀熟损害消费者的公平交易权

消费者权益保护法第十条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。公平交易权具有保障消费者的真实意思表达的作用，市场经济的稳定性也需要公平交易的支撑维护 5。因而公平交易权下，消费者有权获取价格公平合理的商品。但经营者的大数据杀熟行为在没有正当理由的情况下对消费者进行不合理公正的差别定价，损害了消费者的公平交易权。

（三）大数据杀熟损害消费者的自主选择权

消费者权益保护法第九条规定消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。互联网上的经营者利用自己掌握的海量详细的用户信息，通过大数据和算法分析用户的不同需求和紧迫程度进行商品推送和差别定价，并且因为这种定价方式的相对隐蔽性，影响消费者自主决定是否购买或者接受某一服务。此外某些经营者会在用户的正常需求之外根据其分析的用户的消费习惯推送某些额外的附带项目，影响消费者内心的个人意愿，也同样违背了消费者所享有的自主选择权。

三、大数据杀熟行为的法律规制的建议

（一）强化对消费者知情权、公平交易权和自由选择权的保护

大数据杀熟严重影响了消费者的知情权、公平交易权和自由选择权的实现，有效保证消费者的权益是必须回应的現实问题。

1、加强行政监督，整顿网络购物环境

网络市场运行环节多、科技含量高、参与的用户繁多复杂，仅靠消费者个人的警惕难以有效实现消费者的权利，因此政府有必要加强对网络购物环境的监管。增强对源头的监管，制定完善合理的市场准入机制，目前的网络市场的进驻成本过低，应对进驻网络市场的经营者进行经营资格、技术资质、软硬件等因素的审查。同时对目前互联网经营者的违法行为加大查处力度，如对虚假广告和信息的发布者、经营者、管理者进行通报和处罚。

2、完善细化保护消费者权益的相关法律

我国并不缺少保护消费者的法律，但这些法律存在交叉重复、职权不明、相互冲突等问题，消费者一时之间很难选择相应的法律维护自己的权利。因而应对现行法律进行整理分类，构建系统化、易识别、便于操作的法律体系。搭建政府部门、消费者组织、大众传媒、经营者以及第三方平台多层次全方位的信息告知与行为监管体系，构建消费者权利即时高效的反馈和运行机制，完善消费者损害赔偿运行体系，切实加强对消费者权益的保护。

四、对大数据杀熟适用消费欺诈惩罚性赔偿制度

消费者权益保护法第五十五条规定惩罚性赔偿的条件和赔偿标准 6。根据第一款来看，只要法律规定的欺诈事实成立，经营者就应当承担相应的责任，并且消费者无需对经营者的行为是否构成欺诈进行举证。 7具体来说惩罚性赔偿的条件包括：经营者客观上实施了欺诈消费者的行为，消费者遭受了实际损失，经营者的欺诈行为与消费者损失之间存在因果关系。实施大数据杀熟行为的经营者在客观上实施了欺诈消费者的行为，使消费者遭受了实际损失，并且二者存在因果关系，因此大数据杀熟行为应当适用于消费者权益保护法规定的惩罚性赔偿制度。遭受大数据杀熟的消费者有权选择撤销合同，赔偿信赖利益的损失，也能选择维持合同效力同时要求惩罚性赔偿。

五、总结

互联网和电子商务重新定义了消费模式，甚至对传统的消费市场产生了挑战，但互联网不是法外之地，相反基于其复杂性更应该采取法律措施加强监管。并且目前大数据杀熟现象并不少见，不仅损害了消费者的权益也破坏了我国的互联网竞争秩序。因而本文从维护竞争秩序和消费者权益的角度出发探究如何对大数据杀熟行为进行规制，分析得出可以从消费者权益保护法以及赔偿措施入手，进行大数据杀熟的规制。总的来说，大数据杀熟仅仅是目前互联网经济下一个较为明显的违法违规行为，要切实保护消费者权益、防范更多的违法行为还需要从立法、执法、司法、行业以及社会大众多方面共同的努力。

参考文献：

[1] 龚治国：《西方经济学》，电子工业出版社2013年版，第423页。

[2] 李楠：《西方经济学》第二版，中国铁道出版社2015年版，第493页。

[3] 朱程程.大数据杀熟的违法性分析与法律规制探究——基于消费者权益保护视角的分析[J].南方金融，2020（04）：92-99.

[4] 丁茂中.论差别待遇的合理性分析标准[J].上海对外经贸大学学报报，2018，25（05）：40-52.

[5] 曾雄.“大数据杀熟”的竞争法规制——以个性化定价的概念展开[J].互联网天地，2019（09）：26-32.

[6] 承上.人工智能时代个性化定价行为的反垄断规制——从大数据杀熟展开[J].中国流通经济，2020，34（05）：121-128

[7] 陈兵.网络购物对消费者知情权的挑战与应对[J].社会科学战线，2014（05）：215-218.

[8] 刘青，杜学军.电子商务交易中消费者权益如何保护[J].人民论坛，2014（20）：108-110..

[9]陈卓.电子商务中消费者隐私权的侵害类型与制度保护[J].商业时代，2014（23）：64-65.

[10] 邹开亮，刘佳明.大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从《消费者权益保护法》的角度考量[J].价格理论与实践，2018（08）：47-50.

[11] 李飞翔.“大数据杀熟”背后的伦理审思、治理与启示[J].东北大学学报（社会科学版），2020，22（01）：7-15.