新时代国家治理视野下的民间金融规制转型

余艳清

(福建江夏学院 法学院，福建 福州 350108)

一、引 言

党的十八届三中全会将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标之一，而党的十九届四中全会更是专门聚焦于国家治理体系和治理能力建设议题，国家治理现代化日渐成为理论研究和实践探索的热点问题。金融是现代经济的核心，金融治理现代化是国家治理现代化的重要支撑，国家治理现代化离不开金融治理现代化。民间金融作为金融体系中的一种现实存在，在金融治理现代化过程中需要高度重视民间金融的规制问题。民间金融虽然并不属于国家许可序列的金融业态，但在经济活动中具有一定的影响力，故此关于民间金融的规制是一个备受关注的问题(1)参见最高人民法院在《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》中提出拟大幅度降低民间借贷利率司法保护上限，随后出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕6号)正是这一意图的落地举措，此举引发了较高的社会关注。，相关著述颇丰，然而笔者发现鲜有研究从金融治理现代化的视角展开这一研究。

现有的相关研究围绕着如何规制民间金融问题贡献了形形色色的方案和策略，其中被规制政策所吸收和认可的亦不在少数，总体发展趋向是规制理念逐渐走向成熟、规制范围更趋广阔、规制方式趋于灵活、规制体系逐步完善。[1]但这并没有在本质上改变民间金融规制的难题与困境，民间金融几乎仍在灰色地带存续和发展，相关的风险不仅没有得到有效控制，反而有愈演愈烈的趋势，以至于出现了民间金融风险向正规金融市场和实体经济渗透并危及正规金融市场安全的问题。[2]对此，我们需要重新审视当前关于民间金融的规制安排，以期民间金融不会演化成危及金融安全的“黑天鹅”。故此，在全面推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，在金融治理现代化的要求下探讨民间金融的规制转型问题正当其时。

二、民间金融规制的理想图景：以金融治理现代化为中心

有学者曾对金融治理现代化展开了较为宏观的解读，比如主张金融治理目标是“善治”(good governance)，以确保金融功能正常发挥，现代金融承载着服务实体经济、防范金融风险的双重使命[3]；或者提出我国金融治理现代化的主要目标是不断增加金融有效供给，更好地满足人民群众对高质量金融服务的需要，坚持服务实体，回归本源，防范风险，确保安全。[4]上述观点可以具体概括为金融治理现代化要在满足现实的金融需求和有效防范金融风险之间取得动态平衡并实现有效治理，这对于民间金融规制具有重要指导意义。

(一)金融治理现代化视域下的民间金融规制立场

依照金融治理现代化本意，民间金融规制作为金融治理现代化的一部分，势必也应该致力于实现满足金融需求和控制金融风险的二元目标。当然，民间金融的规制必须在两者之间取得平衡的一个前提就是民间金融具有存续的合理性：首先，从历史维度来看，放眼古今中外，民间金融都是一种现实存在，即使在金融业发达的国家，民间金融仍是满足不同社会需求和促进国家经济发展所不可或缺的。[5]其次，从现实维度来看，以中小型企业融资难而引发的“麦克米伦融资缺口”(2)有关“麦克米伦融资缺口”的讨论参见张建伟.法律、民间金融与麦克米伦“融资缺口”治理——中国经验及其法律与金融含义[J].北京大学学报：哲学社会科学版,2013，(1):127-141。问题为代表的金融需求需要借助民间资本来补充和缓解，“一方面存在着对民间金融服务的大量需求,而另一方面在我们的社会中又存在着大量的闲散资金,这使得民间金融服务迅速成长为一种重要的金融现象”。[6]

国家治理现代化要求坚持以人民为中心的根本价值遵循，这决定了国家治理的逻辑落定于权利本位[7]，民间金融的规制也应当充分尊重相关市场主体的合法权利，权利本位是民间金融规制的基本立场。这一点实际上也与民间金融的存续基础相适应，即现实的需求基础和供给能力保障了民间金融的“存在即合理”：一方面，民间金融之所以存在是因为大量的金融需求无法通过正规金融途径得到满足，其中既有正规金融供给能力有限的客观现实，也不排除因信息不对称、民间信用体系的内生性缺陷等原因致使的金融供给限制；另一方面，社会上具有一定存量的闲散资金期待参与金融服务获取更多的财产性收益，却因种种限制而不能直接参与“牌照管制”下的正规金融。因此，有学者认为，压制民间金融是“忽视与限制了市场主体的财产权利与融资自由权利”。[8]

同时，民间金融的规制应该是风险控制型的。民间金融得以存续和发展的外部环境决定了民间金融处于一种更为复杂的风险环境之中，现实的风险失去控制会反噬民间金融的发展，相关风险的控制能力即是有效治理的直接体现，并决定了民间金融能够走多远。故此，通过民间金融的规制来控制其风险是保障民间金融可持续发展的必要途径。

(二)金融治理现代化视域下的民间金融规制路径

在国家治理现代化的政治话语中，法治化是其中的重要路径。据此，推进民间金融规制治理现代化的路径也应该是法治化，具体则应包括规制理念、规制体系、规制工具的法治化。实际上，早在十多年前，高晋康教授就旗帜鲜明地提倡“民间金融法制化”，即要求国家选择消极自由的金融价值观确立民间金融的法制化界限。[9]法治化是“法制化”的进阶，需要与时俱进地体现国家治理现代化的要求。

规制理念在本质上与前文阐述的权利本位和风险控制二元立场关系紧密，规制立场为规制理念奠定了主基调，权利本位和风险控制的二元立场概括为理念实际上就是自由理念和安全(或秩序)理念问题，也有学者认为还应该注重效率理念。(3)比如岳彩申教授曾主张解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置,具体参见岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学,2011，(5):84-96。当然，多个理念并存难免会产生冲突和矛盾，故此需要明确多个理念之间的位阶。在笔者看来，自由作为权利本位体现的应该是规制中的核心理念，而安全(秩序)理念因关系民间金融发展的基础前提需要视为整个规制的底线，效率理念则是在保障自由和安全基础上的最终落脚点。可能有人会质疑安全理念在民间金融这一并不主流的领域被强调是否必要，单从民间金融本身在整个国民经济中的影响力来看会觉得其体量小而可以忽略不计，但有研究发现，民间金融的发展对经济增长有显著影响[10]，并且相关风险会在正规金融之间传导和渗透，民间金融已经成为影响区域经济发展以及金融稳定的一个重要因素[11]，重视其安全问题并不是危言耸听。需要注意的是，安全理念作为规制理念中的底线，并不意味着安全可以代替自由和效率，其只有在冲突和矛盾无法调和之时才能绝对优先。

规制体系是一个较为复杂的议题，基本可以包括制度体系、规制主体、规制对象等多项内容。国家治理现代化要求形成完备的法律规范体系，民间金融规制法治化也需要基于完备的法律规范体系而展开。传统的治理多依赖于政府单一主体，而现代化的治理追求多主体参与的多元共治，这无疑也是适用于民间金融规制的。规制对象是规制所要作用和指向的具体对象，但是规制作为一种抽象化的概念提炼，其指向的对象并不是唯一而特定的，加上自然条件、资源禀赋等因素的影响，同一对象在不同时空背景下亦会呈现不同的形态，规制的有效实施需要考虑具体情况。由于民间金融在规模、区域等方面的差异较为明显，其规制应该根据具体类型区别对待。

国家治理体系和治理能力现代化的实现离不开社会治理工具的创新和应用，所以使用良好的规制工具也是推进民间金融治理现代化过程中的重要一环。[12]实际上，随着国家治理的成熟和发展，衍生出一系列的治理工具，实践中可供民间金融规制选择和使用的规制工具很多，如何实现符合法治原则和保障治理效果是规制工具法治化的内在要求。付子堂教授认为，法律功能表现为对行为本身的激励和对行为背后利益的调控，据此将激励功能细分为正激励和负激励两种,即法律后果的肯定性和否定性，正激励和负激励的规制工具将有益于规制实现。[13]

三、民间金融规制的现实镜像：模式、困境与成因

(一)民间金融规制的现状与效果

从既有的制度规范来看，民间金融规制所依赖的制度文本可以概括为三个方面：一是依靠刑法所构建的禁止性规范，刑法中并不直接关涉民间借贷的条款，最高人民法院通过书面答复肯定了以非法经营罪介入民间高利贷的做法；二是依赖于民法所建立的私法规范，从《合同法》的“借款合同”章(第196条～211条)到民法典的“借款合同”章(第667条～680条)，均是关涉民间借贷的法律条文，然而司法实践中引用更多的是最高人民法院就民间借贷所出台的司法解释；(4)至今为止，最高人民法院专门针对民间借贷发布了三次司法解释，分别是2020年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕6号)、2015年出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)以及1991年施行的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法[民][1991]21号)，主要是针对司法审判中保护的民间借贷利率水平作出了规定。此外，最高人民法院还通过《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(法[2018]215号)等文件进一步完善规则，另外也有不少地方法院(如上海高院)出台了细化的解释文件，新近最高司法当局表明进一步修改相关司法解释的意图。三是从中央到地方的监管性规范，比如中国人民银行曾于1996年出台《贷款通则》作为专门性的监管规范，中国人民银行和银监会通过《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)的政策性授权开启了小额贷款公司规范的地方性供给模式，(5)有关这一问题的详细讨论请参见刘骏.金融制度的地方性供给:源自民间金融的制度经验[J].社会科学,2018，(8):55-64.以及很多省份正在出台的地方金融(监管)条例也主要聚焦于民间金融问题。由此可见，民间金融的制度规范早期主要依赖于法院的司法解释，而近年来地方政府正在积极争取贡献一份力量。从现实的治理来看，囿于早期的具体规范多来自法院的司法解释，所以法院的司法裁判在民间金融规制中有着重要的影响力，既会通过非法经营罪来高压打击高利贷，也会通过民商事裁判解决普通的借贷纠纷。因此，实践中的民间金融规制常常受到“泛刑法化”(6)相关讨论可参见邱兴隆.民间高利贷的泛刑法分析[J].现代法学,2012，(1):112-124.或“司法主导突出”(7)相关阐述可参见席月民.我国当前民间借贷的特点、问题及其法律对策[J].政法论丛,2012，(3):61-68.等等指摘。对此，岳彩申教授认为我国法律形成了主要依赖禁止、限制、打击等命令控制型法律治理模式，并且这些传统的法律规制方法在市场经济条件下不能有效引导民间资本优化配置，也难以防范民间借贷可能产生的风险，存在明显的失灵现象，削弱了民间借贷治理的效果。[14]时至今日，以上判断可以继续用于概括民间借贷的规制效果，单从民间金融的新模式——网络借贷中便可窥见一二，网络借贷的频繁“暴雷”“跑路”表明传统的民间金融治理模式效果十分有限。即使是已经政策性授权给地方政府管理的小额贷款公司，在各种政策加持下的发展依然不愠不火，还因乱象丛生而备受批评，(8)参见“人民日报批小额贷款公司：乱象频生 严管才有未来”，载https://money.qq.com/a/20180625/011366.htm。可见其不仅没有成为民间金融规范化的期待性途径，反而成为了民间金融的问题之一。

(二)民间金融规制的困境与成因

总体而言，理论界普遍认为当前的民间金融规制差强人意，上文的分析也证实了民间金融规制从形式到实效上均存在一定的欠缺，其具体困境主要表现在以下几个方面：首先，规范体系不完备。既有的规范体系过于依赖司法解释和地方性法规，缺乏高位阶的法律规范。其次，规制模式太单一。过度依赖司法治理是我国民间金融规制的典型特征，此种事后性的规制具有很大的局限性，不能较好地预警和提前介入民间金融风险治理。再次，规制效果不理想。在规范体系和规制模式的双重限制下，民间金融的规制实践展开较为有限，其实效不理想也是意料之中。那么，民间金融的规制缘何会陷入如此境地呢？这可能是因为整个民间金融的规制并不符合国家治理现代化的内在要求，我们可以根据前文所构建的民间金融规制的理想图景来审视其背后的具体缘由。

其一，从规制理念来看，由于“金融抑制”(9)“金融抑制”是指政府为了实现其经济目标，对金融活动和金融体系实施过度干预进而抑制了金融体系的发展，最终又影响了经济目标的实现，具体参见爱德华·肖.经济发展中的金融深化[M].邵伏军，等，译，格致出版社,2015:65-73；麦金农.经济发展中的货币与资本[M].卢骢，译，上海三联书店,1988:83-86.的传统影响，我国对于民间金融采用了制度性压制，限制民间金融的发展。有学者曾指出，民间金融具有天然的明显的风险特征，致使国家对其监管采取了严格审慎的政策，此即表明国家限制的原因根源于民间金融本身蕴含的高风险。[15]但是，民间金融作为一种内生性的金融业态，抑制性理念与金融治理现代化所暗含的权利本位和风险控制的二元立场相悖，既没有有效防范民间金融风险和维护行业的稳定和安全，也没有充分保障相关市场主体的合法权利和提升金融资源的配置效率。

其二，从规制体系来看，因“金融抑制”影响的延续，国家法律的制定和实施是从“正规金融”出发，忽视了对“非正规金融”体系的有效回应，整个民间金融的规范体系难以完备。[16]故此，民间金融的规范体系基本是源自司法和地方层面的补充变得可以理解，法院规制民间金融中的“泛刑法化”倾向也是国家立场的贯彻和执行，(10)有关阐述可参见刘伟.论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性[J].法学,2011，(9):132-142.加上法院不得拒绝裁判的功能设定自然而然地形成了司法主导模式，专业性监管和行业自律较为匮乏。

其三，从规制工具来看，抑制性理念下具体规制所使用的主要是通过非法经营罪、利率管制等带有惩罚属性和打压色彩的负激励工具，而类似于制度竞争的具有竞争促进功能(11)关于民间金融领域的制度竞争现象可参见刘骏.金融制度的地方性供给:源自民间金融的制度经验[J].社会科学,2018，(8):55-64.的正激励工具较为不足。可见现行规制下可供使用和选择的工具十分有限，效果也不甚理想。

四、民间金融规制的未来方案：从顶层设计到具体路径

(一)民间金融规制的理念革新

如前所述，金融治理现代化要求民间金融的规制应该秉持安全为基础、自由为核心、效率为目标的新型理念，而实践中的规制与此均有所背离，未来应该不断革新。民间金融是一种内生性的金融业态，单纯依赖禁止和打压可能难以取得较好的治理效果，这是当前规制中最为主要的问题。根据麦金农和肖所提出的“金融抑制”理论，“金融抑制”的解决方案应该是“金融深化”，(12)参见爱德华·肖.经济发展中的金融深化[M].邵伏军，等，译，格致出版社,2015:65-73；麦金农.经济发展中的货币与资本[M].卢骢译，上海三联书店,1988:83-86.具体要求便是放松金融管制进而允许金融体系的市场化发展。就民间金融而言，“金融深化”可在两个方面展开：一是明确承认民间金融的市场地位，二是放开民间资本进入传统金融行业的限制。权利本位的内核即是自由，最大限度地承认和鼓励民间金融的发展是未来的民间金融规制应该重点转变的理念，这既是理论要求，也是现实所需。

当然，自由也不是没有限制的，从金融抑制走向金融深化的限度是防范金融风险，这表明自由理念的贯彻需要以防范风险为限度，也就是前文所论及的安全理念。[17]传统的抑制性思维实际上带有控制风险的考量，只是问题宜疏不宜堵，禁令之下的民间金融多转入地下发展并没有稀释和化解风险，甚至可能会累积和传导风险，足以证明此种风险控制模式是失败的。同时，追求效率是市场导向的民间金融原本的底色，此与自由理念并不矛盾，但可能与以防范风险为归依的安全理念相冲突，此时需要让位于安全。

(二)民间金融规制的体系完善

在金融治理现代化要求下，民间金融的规制体系主要包括制度体系的完备化、规制主体的多元化、规制对象的类型化三个部分：

首先，民间金融是一个相对于正规金融而形成的概括性概念，对于民间金融并没有具体分类，但这并不意味民间金融具有单一化特征。相反，民间金融因为存续的形式、规模等多个方面的差异，实践中已经形成了一般性的民间借贷(主要是个体之间的借贷)和专门的经营性民间借贷(如小额贷款公司、网贷平台、合会、标会等专业性组织开展的借贷)两种存在较大差异的存续模式。(13)有关民间金融的具体类型讨论可参见刘道云.我国民间金融存在形态的类型化研究[J].暨南学报：哲学社会科学版,2017，(4):41-50当前处于规制最前线的法院也发现了上述两类模式的差异，提出应该进行二元区分，并建议将游离于监管体系边缘的非金融机构从事的经营性借贷行为有效纳入国家监管。[18]这是因为专业性民间借贷本质上越来越接近甚至完全成为金融经营行为，其对于整个金融行业的影响以及暗含的风险都不同于传统的一般性借贷，所以民间金融规制应该重点关注经营性借贷，并将其与传统的一般性借贷区别对待。

其次，民间借贷规制需要根据民间借贷本身的类型差异而有所侧重，其具体展开需要借助于制度规范构建的规制体系。当前的制度规范主要是司法规范和地方性规范，缺乏足够的上位法规范，这是未来的规范体系完善应该解决的核心问题。所幸的是，中国人民银行正在牵头起草《非存款类放贷组织条例》，此条例似乎有意作为规范民间金融的行政法规，虽然还不是人大所制定的法律，但作为高规格的行政法规对于民间金融的规制有着重要意义。从公布的《征求意见稿》来看，其主要是针对有组织的经营性借贷，分类对待的意思较为明显。当然，不同区域的民间金融发展有着一定的差异，所以全国性的规范不宜规定得过细，可以允许地方根据区域情况来细化规则，同时也要为软法规范的介入保留空间。(14)有关软法规范的内容可参见王兰.民间金融的规制佯谬及其化解——一种软硬法规制路径的选择[J].现代法学,2017，(3):54-65.此外，针对“泛刑法化”倾向应该予以纠正，不宜专门构造“民间金融”的刑法条款，如有犯罪行为直接适用刑法即可，现有的禁止性刑法规范需要监管性规范来替代。概言之，未来的规范体系应该是以法律或者行政法规为统领，以司法规范和监管规范为主体，以软法规范为补充的规范体系。

最后，因为规制对象的差异，规范体系是有区别的，规制主体也会有所差异。国家治理现代化倡导多元共治来构建符合中国国情的国家-市场-社会关系，这无疑适用于民间金融规制，即在民间金融的规制中需要综合借助多方力量。为了克服当前规制中的司法主导困境，未来可以确立“监管机构+司法机关+行业协会”三大机构主导的多元规制主体，监管机构和行业协会负责事前和事后的风险监管，司法机关聚焦于事后的纠纷解决和权利救济。当务之急是应该完善行政监管来补强经营性借贷的事前、事中的风险防范不足问题，日趋明朗的改革方向是建立地方金融监管机制。然而问题是现实中的地方金融监管多半处于“地方性试验”阶段，监管体系和监管能力的正常化任重道远，可能还需要从中央层面统筹推进。金融司法在民间金融的裁判中已经较为成熟，甚至是负载了过多的功能，未来需要回归司法裁判本位，并将一般性借贷和经营性借贷采用民商分立的模式区别对待。(15)具体的讨论可参见王建文.论我国民间借贷合同法律适用的民商区分[J].现代法学,2020，(1):132-142.行业协会的规制功能已经得到了承认，问题是整个行业自治发展水平较为滞后，未来应该通过制度设计促使其更好地发挥自律监管职能。

(三)民间金融规制的工具优化

当前的民间金融规制多依赖于负激励工具而忽视正激励工具，未来的规制应该注重正激励与负激励两种工具的并用，形成激励与约束相容的良好机制，具体可以侧重于传统工具的优化和改进。

带有惩罚性色彩的负激励工具在实践中频繁使用，从利率管制、业务取缔到刑事责任莫不如此，此类工具对于保障金融安全和秩序是必要的，但不能过度依赖。未来可以适度减少直接指向民间金融的负激励，通过强化相关规制主体的责任来改进。民间金融本身的内生性决定了其存续的合理性，过度采用负激励工具只会引发事与愿违的“意外后果”：民间金融为了规避规制成为了名副其实的“地下金融”，所谓的风险管控无从下手，随着风险的聚集和传导，反而会愈发危及金融安全和破坏金融秩序。从这个角度来看，最高人民法院大幅度降低民间借贷利率司法保护上限的举措(16)也即此外提及的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕6号)将司法所保护的民间借贷利率大幅度降低。虽然旨在促进金融和民间资本服务实体经济，但是其实际效果可能会不尽如人意，毕竟民间金融的高利率形成有着复杂原因，借贷利率的降低势必影响放贷人的切身利益而可能引发“用脚投票”。同时，当前的地方金融监管虽具雏形但仍是地方的“自我探索”，缺乏足够的规范支撑和责任约束，应该确立全国性法律规范，通过严格的法律责任督促规制主体积极履职以防范民间金融风险。

未来还可引入部分激励性的正激励工具，给予民间金融更大的发展空间。第一，利用好税收优惠工具的激励功能。布雷耶认为，税收是消除市场外部性的社会规制手段，税收优惠能够起到良好的激励效果。[19]民间金融中的经营性借贷带有明显的逐利倾向，而一般性借贷具有普惠金融功能，都需要降低成本保障可持续发展，配置稳定和合理的税收优惠具有可行性。第二，利用好金融牌照工具的激励功能。因为严格的准入控制，金融牌照变得十分珍贵，民间资本多期待能够进入正规金融行列。近年来逐步出台的金融开放政策中也在强调对民间资本平等对待，相关主张有待于具体的制度设计并能够贯彻落实，通过有组织、有业绩的民间金融形态作为过渡条件是一个不错的选项。第三，利用好制度竞争工具的促进功能。民间金融本身的发展差异离不开地方性规范，可以赋予地方性规范一定的自主权并形成良性的规制竞争局面，推动民间金融更好的发展，但也要严格限制地方政府的权力行使，不能陷入“‘扩展型’规则越多的地方，小额贷款行业发展越不好”的怪圈。[20]