我国政府性基金设定的法律体系重构——以设定权的属性界定及归属厘正为核心

赵 菁

（辽宁大学 法学院，辽宁 沈阳 110136）

一、问题的提出

作为一种特殊的财政工具，政府性基金制度的实践纠偏及理论深研对我国财政制度实践及理论发展有巨大的推动作用。“在最纯粹和最完善的法律见诸实现的社会秩序中，私人及政府滥用权力的可能性是降到最小限度的。”［1］我国在法治建设中面临着政府权威控制两难：一方面，顺利推行法制现代化亟须强化政府权威及扩大政府权力，另一方面却必须想方设法约束政府的权力［2］。从泛滥征收到整治清理，政府性基金制度的不断探索始终围绕着“赋权—限权”循环往复。

政府性基金设定，事关政府性基金的产生，是其征收、使用、监督的逻辑前提。政府性基金设定的法律体系，则是其法治实践的核心。政府性基金“赋权—限权”的实践起点，应当首先是“设定权”的赋权与限权。在我国实践语境中，具体表现为不同于税收法治单一进路的两种规制进路——行政审批与立法的选择，并直接影响到设定权的分权模式、具体规范、程序要求。因此，政府性基金法治首先必须对设定权属性予以厘清，并在此基础上，处理好各国家机关、中央与地方之间设定权的合理配置，最后形成一个完善的设定法律体系。

二、政府性基金设定权的属性界定

政府财政收入大部分源于私人财产权让渡，由于让渡的方式不同，从而诞生了两种不同的法律规制路径，一种是以税收为代表的立法设定制，一种是以行政事业性收费为代表的审批设定制。在学术研究视野下，政府性基金往往被归于收费的研究范畴，其设定权在实践中，实质上是一种审批权。这在我国政府性基金发布的文件中得到了规范性阐释。1996年《关于加强预算外资金管理的决定》已明确“基金立项的申请和批准”。2010年，财政部发布《政府性基金管理暂行办法》（下文简称“暂行办法”），对基金审批的主体、依据、程序作了更为细致的规定。随着纳税人权益逐步彰显、财税法理论不断成熟以及政府性基金研究不断深化，除了行政审批说以外，类似于税收的立法设定说逐渐凸显。就立法设定说来看，政府性基金设定权是立法权，设定行为相应也是立法行为。对上述两种规制进路的探讨，既需立足于立法权与行政权界分视角的设定权本质属性探究，同样需立足于税费征收的财政收入视角。

（一）立法权与行政权分立视角下的政府性基金设定权

归根结底，政府性基金设定权的两种规制路径从根本上须解决立法权与行政权的界限问题。在研究视野中，立法权与行政权的划分始终模糊建构于分权理论基础上。即使针对立法权限划分进行研究，一般也会直接跃过实定法上“立法”与“行政”用语的解释及其关系的理顺，而直接列举具体权限。

立法权与行政权区分首先是权力分立理论延展的结果。从权力分立起源来看，行政权与立法权区分主要表现为通过国家机关之间的分权与制衡来保障法治或自由等价值的实现。亚里士多德对此早有论述，他认为一切政体都应具备三种机能：议事机能、行政机能、审判机能。哈林顿初步提出国家权力机构划分——立法机构及推行已制定法律的行政机构。孟德斯鸠则将国家权力划分为立法权、行政权、司法权。就此而言，“立法与行政的权限分配问题实质上需要处理制定与执行之间的上下游关系，其本质是权力等级序列……是国家法的制定和法的执行的关系，法的制定在上游，法的执行在下游”［3］。随着社会变迁和国家职能转变，行政立法被广泛运用于行政管理领域，立法权与行政权出现融合。事实上，“尽管立法权与行政权的关系因行政立法权的广泛应用而发生了融合，但立法权制约行政权的功能并没有因此消失，而是因法律保留原则、法律优位原则的存在而得到了加强”［4］。

我国《宪法》将“立法权”赋予全国人大及其常委会，并将国务院定义为“最高国家权力机关的执行机关”“最高国家行政机关”。因此，立法权和行政权不仅仅是法学原理上的理论术语，更是分析我国权力划分无法回避的现实背景。虽然随着行政立法介入，立法权逐渐通过授权方式由行政机关行使，然而立法权定位依然是立法，行政权定位依然是执行。在明确这一界分的基础上，可以说，尽管政府性基金设定在实践中表征为一种行政审批权，但其创设性实质则更偏向于一种立法权而非执行权。

（二）行政处罚、行政许可设定权对政府性基金的参考意义

“设定”是《行政处罚法》首次使用的概念，此前我国立法及法学理论中均没有此提法。该法从第10-16条是设定权的规定，但对设定权并没有下定义。学者对其能进入我国法学理论和法律制度颇有争议，有谓之创新，也有谓之“迫于现实的无奈选择”。对此，有学者认为，受限于具体国情需要，《行政处罚法》制定之初主要在于控制各种规范性文件的乱处罚行为，而法规及规章的处罚立法权规范则相对并不紧急，因此以“设定权”取代“立法权”是一种权宜之计，使其与依法行政原则的冲突有所淡化，但就理论创新而言并无实际意义。然而，实践中仍出现了行政处罚权扩张。因此，修改《行政处罚法》关于设定权的规定，并通过国务院清理、逐步取消部门规章设定权，是大多数学者较为赞成的趋势。与之相应的是，制定于2003年的《行政许可法》第11-21条规定了行政许可设定权，但并未赋予部门规章设定权。这些论述从侧面反映出设定权的立法权属性。

从行政处罚、行政许可设定权的本质属性来看，设定权属于一种立法上创制权的观点已经基本被行政法学界普遍接受。“制定、修改、废止以及认可法律的活动都是法创制活动”［5］，创制即作出前所未有的原创性规定，其并不以任何法律、法规为存在依据。同样，“设定”也是创设新的法律规则的行为，它设定的内容既不是更高级法律的派生，亦不是更高级法律规范的具体化。而行政权则是对法律的执行权，即使是行政职权立法，也只是为执行法律而进行的细化，即“规定权”。

进而言之，政府性基金设定权，尽管并未实际出现在政府性基金相关规范中，但其事实上已成为政府性基金学术话语体系中的一个重要概念和研究对象，与之相类似的概念还包括“设立”等。从类比角度出发，行政处罚设定权是对公民人身权、财产权设定的负担，政府性基金则是对公民财产权设定的负担，二者在本质上是相同的。因此，政府性基金设定权也是一种立法权。

（三）政府性基金设定权与税收设定权的同质性

作为我国财政收入的重要支柱，税收发展一直遵循着自身规律，税收公平、效率和法治一直是我国税法改革的主旋律，并在税法理论及法治实践中形成了相对完整的框架。以税收为代表的立法设定制对于其他类似的政府财政收入规制是一个很好的参照。

从政府性基金的产生来看，政府性基金或是与税收并行以支持不同的公共需求，或是作为税收的补充以弥补财政收入不足。就并行说而言，“国家存在本身不是目的，而是为了满足公共需求”［6］。萨缪尔森公共产品理论认为，按照是否具有非排他性和非竞争性可以把产品分为公共产品、准公共产品和私人产品，公共产品是同时具有非排他性和非竞争性的产品，私人产品是同时不具有这两性的产品，准公共产品则是不同时具有这两性的产品。税收主要用于提供纯公共产品，政府性基金则用于支持准公共产品。二者仅仅是受益主体和受益范围不同，其本质上均属于公民对其所享受公共产品所给付的对价，“采用政府性基金方式还是税收方式，取决于公共物品的性质”［7］，因而并无差别。此外，也有学者将税收与政府性基金分别归属于对提供基本公共服务和特定公共服务的成本。就补充说而言，有学者认为，政府性基金是在公共服务开支较大时为弥补财政缺口而筹集的，实质就是税收。另外，也有学者将我国政府性基金分为附加税类、资源税类、环境税类等，或者认为政府性基金与特定目的税具有类似价值追求。换言之，政府性基金与税收在财政收入视角具有同质性，均是国家凭政治权力对公民财产权的强制征收。税收法定原则的落实比之于政府性基金，设定权本质上也是一种立法权。

三、政府性基金设定权归属的实践乱象

实践中，政府性基金政出多门、缺乏法律依据一直是其难以实现规范化的症结。在我国基金设定权事实上属于行政审批权的背景下，设定权属实际上存在四个层次：一是何种法律规范可以设定基金的总括性授权；二是具体授权予以设定特定基金的法律依据；三是设定的实际行使，即当前的行政审批；四是对特定基金征收要素进行设定的具体规范。在这一思路下，政府性基金设定权归属乱象可概括为：

（一）政府性基金设定的总括性授权相互矛盾

政府性基金设定的概括性授权不同规范中的表述相当广泛且模糊。根据暂行办法第2条，基金设定依据包括“法律、行政法规和中共中央、国务院文件规定”，这在第11条也再次明确。不过这一规定体现在财政部颁布的规章中，从其效力层次来说，部门规章只能实现对“法律、行政法规和中共中央、国务院文件规定”的权限确认，而不能被认为是其权限来源。但事实上，由于没有上位法进行明确，这一规章在越权的基础上规范了基金设定依据。

此外，根据《预算法》第9条规定，政府性基金预算是对依照“法律、行政法规的规定”所筹集资金的预算。这是对政府性基金预算的概括，“从更深层次理解，该条还具有对预算资金项目的法律规制效力，也即其基金设定依据必须是法律或者行政法规”［8］。换言之，《预算法》对基金设定依据又加以限缩，仅限定在法律、行政法规。对此有两种理解：其一，《预算法》仅对纳入预算的基金进行限定，其他来源基金不在此列；其二，从法律体系整体协调角度来看，《预算法》是对基金设定依据的确认。事实上，在我国取消预算外资金之后，第一种理解应当不再合理。因此，基金设定法律依据应当为法律及行政法规。

当然，上述规定之间的矛盾，以及暂行规定、《预算法》本身定位能否支持将第9条理解为政府性基金设定的法律依据，都需要在厘清设定权归属的基础上进一步明确。

（二）政府性基金设定的具体授权虚设与缺位

根据我国政府性基金目录清单，当前基金设定的依据既有法律，也有行政法规，还有国务院及其所属部门的红头文件。其中，法律设定的基金包括教育费附加、地方教育附加、森林植被恢复费、船舶油污损害赔偿基金、可再生能源发展基金；行政法规设定的基金包括残疾人就业保障金、国家电影事业发展专项资金、废弃电器电子产品处理基金等，此外还有部分基金依据国务院规范性文件设立，如铁路建设基金、文化事业建设费、旅游发展基金等。其他基金则由国务院部门的规范性文件设定，如港口建设费、民航发展基金等。

对于以法律、行政法规、国务院规范性文件为设定依据的基金而言，尽管上位法律依据明确可以设定特定基金，然而并不充分，也即仅仅依靠这些依据无法确立实际上的征收权力和缴纳义务，还需具体规定予以细化。在此且不论行政法规、国务院规范性文件设定权的合法性，必须肯定的是，政府性基金设定依据是虚设的。

而对于以部门规范性文件为设定依据的基金而言，从大多数基金规范性文件的第1条可以看出，这些基金并不存在上位设定依据，其规范性文件即是其设定依据，也是其具体征收规范。如此低的规范层级事实上已将民主程序排除在外，这些基金的设定存在缺位现象。以港口建设费为例，根据《港口建设费征收使用管理办法》第1条规定，“……根据《港口法》及国务院有关批示精神，制定本办法。”而根据《港口法》第20条，“县级以上有关人民政府应当保证必要的资金投入，用于港口公用的航道、防波堤、锚地等基础设施的建设和维护。”该条并没有明确要征收“港口建设费”。事实上，港口建设费设定依据是缺位的。

（三）政府性基金设定的审批权表征与设定权属性背离

根据现行规定，政府性基金审批权集中于财政部及国务院，这是对设定权属性的背离。一方面，由行政机关行使审批权，使政府性基金从源头上即脱离民主监管。另一方面，由于政府对财政收入的无限扩张属性，审批自主权会使基金规模日趋庞大，而不加限制的基金征收会成为企业的沉重负担，并间接增加人民生活成本。以机场建设费为例，机场建设费于1992年开征，当时并无任何法律依据。1995年，国务院办公厅转发财政部、国家计委、民航总局的《关于整顿民航机场代收各种机场建设基金的意见》，初步使其征收合法化。根据规定，机场建设费本应于2005年年底停征，但财政部却在2006年又将政策执行期延至2006年年底。此后，尽管社会公众强烈质疑并呼吁取消机场建设费，但始终于争议中变相征收。事实上，随着现代国家职能扩张，财政规模大幅度膨胀，这种“量”的膨胀最终迫使各方都不得不正视财政规范“质”的低落。换言之，没有受到正当程序约束的财政权滥用已经成为现代各国的普遍性问题。

（四）政府性基金设定的具体征管规范层级较多且较低

政府性基金审批之后形成的具体征管规范是设定的核心。审批只是程序性要求，而政府性基金的征收对象、征收标准、征收主体、减免规范等才是其设定实质，也最能体现出整个设定权行使的合理性与规范化水平。然而，几乎所有政府性基金的具体征收规范都是由部门规范性文件规定，外加打补丁式的个别调整。一则较为零散缺乏体系性建构，二则层级较低缺乏民主性。以铁路建设基金为例，其主要依据《铁路建设基金管理办法》进行征管，此后发布的《国家发展改革委办公厅关于明确免征豆粕铁路建设基金有关问题的函》《国家发展改革委关于粮食等农产品铁路建设基金政策有关问题的通知》则对其部分征管要素进行调整。

四、政府性基金设定权的归属厘正

“国家机构之间在政府性基金设定问题上的权力分野，是政府性基金设定制度的核心内容。”［9］政府性基金设定权的划分，本质上涉及立法权与行政权、中央和地方财政权的划分，充分体现了一国的财政民主法治状况，也与一国的政治体制密切相关。

承上文所述，政府性基金设定权的横向划分必须处理：人大立法与授权立法之间的立法权配置问题，以及规定权和设定权之间的“立法—行政权”配置问题。政府性基金设定权的纵向划分则必须处理政府性基金设定在中央和地方之间的配置问题。

（一）“人大立法+行政法规授权立法”的设立权横向分配

“政府是否真正受制于宪法，是否真正为有限政府，其根本要素在于国家财政权是否真正掌握在人民手中”［10］，即财政民主原则。根据我国《立法法》第8条规定，“税种的设定、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。至此我国税收法定原则在立法中予以明确。基于税收与其他财政收入的同质性，以及条文中提及“财政的基本制度”，有学者将其总结为“我国财政法定主义的直接法律依据”［11］。由此，在财政民主主义、财政法定主义要求下，以及设定权属于立法权的角度进行分析，政府性基金设定属于法律保留，应当由最高国家权力机关行使设定权。因此，首先可以肯定的是，中共中央和国务院文件不能成为基金设定依据。

相比税收立法中的授权立法探讨较多，政府性基金授权立法则因其自身由审批设定而缺乏探讨，但事实上，对不够成熟的政府性基金来说，授权立法应当是其立法的关键点。就合法性而言，根据《立法法》第65条，国务院根据宪法和法律可以针对“为执行法律的规定”“国务院行政管理职权的事项”制定行政法规。此外，国务院还可以根据全国人大及其常委会授权对法律保留事项作出规定。即行政法规包括两部分：职权立法和授权立法。就合理性而言，政府性基金是一种获取财政收入的方式，其本身并不是目的，而是手段，其核心内容是对特定公共服务的财政支持。而这些特定公共服务则体现出专业性——涵盖基础设施、文化产业、环境和自然资源保护等诸多领域，每个领域又包括一些具体项目，即便相关主体履行一定立法的解释和说明义务，但隔行如隔山。此外，政府性基金设立亦存在一定灵活性，即基金的负担群体、负担理由、负担标准与特定公共物品提供之间存在着特殊法律关联。政府性基金征收并不是永久的，而具有一定期限（特定公共服务提供完成），且在提供的不同阶段其所需要财政资金也并不相同。在灵活性与专业性要求之下，政府性基金的授权立法也获得了一定的合理性注解。

应当明确的是，政府性基金授权不同于1985年的一揽子授权立法决定。在法治理念不断生发的时期，这种授权方式应当被法条授权所取代，也即在法律规范中就单个事项授权国务院。在我国落实税收法定原则进程中，这种法条授权模式不断彰显，如《资源税法》对水资源税试点的授权。另外，参照税法要素，可以形成政府性基金基本要素的大致框架。不过，不同学者对税法要素的现有阐释在不同语境中存在着不同的内涵和外延。事实上，这里存在两种思考进路，其一是指称各种单行税种法具有的共同基本构成要素的总称，包括纳税人、征税对象、税率、税基、税收优惠、税收重课、纳税期限、纳税地点、纳税环节、法律责任等。第二种进路则源自于德国税收法律关系性质之争，即税收构成要件论与税收核定说，此时税法要素多指称纳税义务成立的基本要件。第一种思考进路是对税收整体性的规范，有利于从实体与程序的各方面对税收征纳进行约束；第二种进路则主要着眼于对何时形成税收之债的确认。因此，从规范政府性基金的视野出发，政府性基金基本要素的法定最起码是第二种进路；但从全面规范政府征收权的角度来说，第一种进路中的税收要素应当尽可能地实现立法，但一定程度上可以进行授权立法。至此，政府性基金设定权在行政机关和立法机关的分权即告完成。

（二）“行政法规职权立法+部门规章”的规定权分配

承上文所述，国务院制定的行政法规除承担授权立法以外，还包括其职权立法。《立法法》第80条规定，国务院各部委可以在本部门职权范围内制定规章，其内容应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。由此，行政法规的职权立法以及部门规章在设定权之下，构成了规定权的主要架构。可以说，“人大立法+授权立法”的立法模式，结合“行政法规+部门规章”的执行规定，构成了中央层面“设定权+规定权”的完整谱系。

与设定权不同，规定权并非创制性立法，仅为执行性立法。具体而言，其内容不得超越上位法；“规定”是将上位法的原则性或概括性规定予以“细化”的操作性规范；“规定”也不能超出其职权之外。就政府性基金而言，设定权行使应当基本确立政府性基金的实质性内容，包括其基本原则、基本要素等，对于那些属于执行法律之细节性、技术性等次要事项则由国务院及部委制定职权命令加以规范。其中，行政法规一般以实施细则的方式形成。

需要注意的是，同为执行性规范的行政法规与规章之间的界限依然模糊，在实践中表现出明显的“支强干弱”——即规章及规范性文件繁杂进而在实际上表现为对行政法规及法律的超越。对此，有必要从根本上明确行政法规和部门规章权限，以实现由政府性基金法律、到行政法规、再到部门规章及规范性文件的层级关系。考虑国务院及各部委的机构层级，一般认为，涉及全局性、多部门问题，重大方针政策、重要法律实施细则或办法等需由行政法规作出规定，其他具体问题则由规章作出规定。

（三）以公共物品层次为核心的“中央+地方”设定权纵向分配

地方政府性基金经历了从泛滥到清理的过程。从政府性基金课征历史来看，改革开放前是我国基金课征的严控期。十一届三中全会之后，为应对经济体制转型引发的财政困境，从1980年开始实施“分灶吃饭”的财政管理体制。中共中央、国务院联合下文要求全国各事业单位合理组织收入以解决经费问题。自此，政府性基金设定的“魔盒”便一打开而不可收拾，直至后续不得不对政府性基金进行规范清理。

从现行规定来看，事实上并不存在单独属于地方的政府性基金。根据暂行办法规定，财政部是唯一有权审批政府性基金的机构。诚然，地方设定基金项目对缓解财政压力确有积极意义，但滥设不仅会造成国家财政资金分散及公共分配秩序混乱，也可能会严重损害公民、法人和其他组织的合法权益，影响经济发展和社会稳定。因此，以法律确认征收项目，凸显国家权力机关在设定上的监控权，以及保障公民对自身财产权的维护和对制度构建的参与，是遏制基金规模膨胀的重要手段。不过，在我国财政体制改革的大背景下，为合理解决央地财政均衡问题，政府性基金设定权央地划分的理论探讨尚有一定价值。事实上，对财政权力进行纵向配置是一个世界性课题，只要存在多级政府，就必然要解决财政权力的纵向划分问题，政府性基金也不例外。就财政分权基础理论而言，公共物品具有层次性，根据其受益范围可分为全国性公共物品、区域性公共物品。在这一区分下，公共物品提供的对待给付应当相应地由公共物品受益人承担。即“地方政府能为之者，中央政府不必介入”［12］。

当然，虽然政府性基金设定权可以向下延伸至地方，但能够延伸至哪一步尚待讨论。类比税法，首先，需要明确的是，能实施地方基金设定权的必须是立法机关，这是由特定区域公民自行处分财产权的民主性要求决定的；其次，在我国现有财政状况下，将基金设定权限制在省级人大较为合理；再次，借鉴税收立法权配置理论，地方政府性基金界定也需斟酌，如具有全国性影响、征收依据具有高度移动性、征收对象具有跨区域性的基金均应由中央设定，且地方开征基金不得损害国家利益或其他地方利益；最后，还应在程序上对地方政府性基金进行约束。

五、政府性基金设定的法律体系重构

厘清政府性基金设定法律体系的内在整合问题，是政府性基金制度研究开篇之前必须加以勾勒清晰的框架性笔墨。在从根本上厘清政府性基金设定权的属性及界分之后，政府性基金设定的法律体系顺然而生。

（一）政府性基金设定的立法模式选择

一般而言，立法模式包括单行法模式、基本法模式、法典模式、综合立法模式四种类型。政府性基金单行法模式即只对各个基金分别立法；基本法模式即对基金的一般规则进行提炼，制定政府性基金基本法；法典模式则是指将基金的一般规则作为法典总则，各个基金项目立法作为分则；综合立法模式则是分别制定基金基本法以及单行法。对于较为成熟的税收法治体系来说，当前我国18个税收分别由不同的法律或行政法规进行规范，税收征管则统一适用《税收征收管理法》。为落实税收法定原则，学者也大力号召重新展开对税法总则立法的研究工作。应当说，我国税收立法未来也势必会走向以“税法总则”为纲，以单行税种法为主体的综合立法模式乃至法典模式。

比之税法，政府性基金法律体系建设才刚起步，既没有能发挥基本法作用的规范，也没有单行立法，呈现出行政主导的态势。因此，立法是首要问题，又必将是一个长途跋涉的历程。在此背景下，政府性基金设立法治化路径有三种观点：第一种认为政府性基金的类型及具体项目因频繁清理而具有不确定性，因此制定基本法不太成熟，宜采“特定社会经济事务立法+授权国务院制定行政法规”模式。第二种认为应首先制定基金基本法。如“虽然目前难以做到一项基金一部法律，最起码基金设定只能通过法律”。第三种认为应制定一部综合性的基金基本法，辅之以单行法来确保设定合法性。总结起来，三种急缓路径主要包括两个考虑：要不要制定单行基金法，以及基本法与单行立法孰先孰后。

笔者认为，政府性基金立法首要目标是整合现有法律、行政法规及规范性文件，并将其纳入法律轨道，而层级低但较为丰富的具体征管规范恰为立法提供了基础。因此，在现有规范基础上进行单行立法并非难事。相对难处理的是，政府性基金本身所具有的定期性使得法律制度不稳定，因此以单行法进行规范似乎立法成本较大，这也是学者认为应先行制定基本法的原因。对此笔者认为，设定权本身即立法权，设定本身即立法行为，因此进行单行立法并无不妥，况且一个不具有明确征收要素的政府性基金也不应当被设定。与之相比，政府性基金基本法则因缺乏规范基础而相对滞后，必要性毋庸置疑但需缓缓图之。我国政府性基金应当采取“政府性基金基本法+单行立法”的综合立法模式——参照落实税收法定原则路径，在整合规范的基础上使现有基金合法化，而后总结经验完成基本法制定。

（二）政府性基金设定的基本法律框架

在确定基金设定立法模式的基础上，政府性基金法治运行还有赖于一个提纲挈领、总分结合的法律体系。“政府性基金法治构建，应对现有政府性基金法律规范予以全面清理，构筑金字塔式的法律规范效力层级，形成条分缕析的法律规范体系。”［13］

横向上看，政府性基金法律体系包括政府性基金立法以及具体基金项目所涉及的其他立法，如《教育法》《价格法》《森林法》等。由于基金内容涵盖甚广，因此不可避免地与其他立法相关，这也是财税法以问题和领域为基本定位的“领域法学”属性的体现。不过，政府性基金法律依据并不一定包含相关立法，出于各法律体系生成的独立路径，基金立法首先应当在单行法及基本法层面保障。此外，《预算法》规定也对政府性基金设定提供了指引。对此应当明确，政府性基金设定与预算不应混淆，二者属于不同法律关系，具有不同法律功能。基金设定依据首先应遵循法律保留原则，其次则是一定程度的授权立法。《预算法》尽管明确了法律与行政法规设定权，但并未明确其授权立法内涵，在法治统一路径中，应对《预算法》进行修正。

纵向上看，在设定之外，行政法规、规章、规范性文件等则在宪法、法律规定内具体行使规定权。此外还包括全国政府性基金及地方政府性基金设立权。不过，能否进行地方政府性基金设定权划分有赖于我国立法体制与财政体制。比之于税收立法权在央地划分上的保守与渐进开拓，政府性基金设立的央地划分还仅仅是一个理论上需要深化的课题。

至此，在宪法的统筹下，以设定权的属性界定及权属配置为主线，以不同层级的法律规范为特征完成图1所示的政府性基金法律体系。

图1 政府性基金法律体系

六、结 语

政府性基金设定法律体系的民主法治程度，在相当程度上影响乃至决定了整个政府性基金制度的理性和规范，并始终以权力、权利与义务的配置为内核。在当下行政审批规制与立法规制两种模式的选择上，从设定权的属性界定与权限配置着手，对照理论与现实并借鉴相关法学领域的研究成果，对政府性基金立法模式和法律体系重构的思考，是从其制度根源及矛盾深度所做的探究。大道至简，在关于政府性基金法治研究共识大于分歧、但进展无法推进时，以权力分立理论、财政法定原则、公共物品层次性理论等基础理论作为研究抓手，是对政府性基金研究的一种反思与重塑。诚然，政府性基金的设定只是政府性基金制度体系的起点，设定权的配置也只是对设定的形式理性做出了回应，如何在设定原则、设定程序上凸显政府性基金作为一种特殊财政工具的实质理性，仍需要进一步凝聚共识。