投标中如何判定实质性要求和条件并作出响应

刘英雷 武永清 吴燕 李茜 纪媛媛

摘要：投标人是否对招标文件中的实质性要求和条件进行响应是决定投标是否有效的关键因素之一。在招投标实践中，如何判定哪些内容为实质性要求和条件，进而进行实质性响应是投标人必须要掌握的技能之一。本文试图结合实践经验，分享一些心得和体会。

关键词：判定实质性要求和条件响应

一、对实质性要求和条件先行法规梳理

我国现行法律.法规对实质性要求和条件的规定，是我们判定其范围的基础和依据。因此，有必要对这些法律.法规进行梳理和归纳。

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第十九条规定∶"招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求.对投标人资格审查的标准.投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款"。第二十七条规定，"投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应"。

2021年正式生效实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百四十四条规定∶"招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律.行政法规的规定"。第七百九十条规定∶"建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开.公平.公正进行。"

《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十三条规定∶"评标委员会应当审查每一投标文件是否对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应。未能在实质上响应的投标，应当予以否决"。

《标准施工招标文件》第3.7条规定∶"投标文件应当对招标文件有关工期.投标有效期.质量要求.技术标准和要求.招标范围等实质性内容作出响应"。

通过对我国现行法律.法规以及相关主管部门发布的指导文件来看，哪些内容属于招标文件中的"实质性要求和条件"并没有明确的规定，或者说现行相关规定规范的都比较模糊。这一方面为招标人在招标实践中提供了很大的操作空间，容易使得招标人恶意或者错误利用实质性要求和条件排除部分投标人，另一方面这也容易让投标人产生模糊，对招标文件中哪些应该是实质性要求和条件无法作出判断，更不要提作出响应了。

二、实质性要求和条件的范围分析

《招标投标法》以及《中国人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招投标法实施条例》）作为规范招投标行为的特别法律.法规，是我们研究招投标中实质性要求和条件的最根本的法律渊源。

1. 《招标投标法》第十九条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求.对投标人资格审查的标准.投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

《招标投标法实施条例》第五十一条规定∶有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标∶

（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字：（二）投标联合体没有提交共同投标协议：（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件：

（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外：

（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应：（七）投标人有串通投标.弄虚作假.行贿等违法行为。

通过对以上两个法条条文的对比，我们不难发现资格条件.投标报价

要求和评标标准都不应当列人实质性要求和条件的范围内。主要理由为∶其一.如果资格条件.投标报价要求和评标标准也属于实质性要求和

条件的范围的話，这样《招标投标法实施条例》第五十一条规定的就有些重复了。很明显，立法者并没有把资格条件列人实质性要求和条件的范围。

其二.《招标投标法实施条例》是在《招标投标法》颁布之后，为了便于招投标实践而制定并出台的，就其目的来讲是对《招标投标法》的进一步明确和细化。根据"新法优于旧法"的效力原则，《招标投标法实施条例》有关实质性要求和条件的规定更加具有说服力。

2. 招投标行为从本质上来讲就是市场主体的一种交易模型。无论是服务采购还是货物.工程采购，招标人都是希望"买"来物美价廉的"商品"。根据《民法典》第四百八十八条之规定∶承诺的内容应当与要约的内容一致。有关合同标的.数量.质量.价款或者报酬.履行期限.履行地点和方式.违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。这也就是说双方一旦对实质性要求和条件达成合意后就不能再随意进行变更，一旦变更就偏离了实质性的要求和条件。

因此，笔者认为招标文件中有关标的.数量.质量.价款或者报酬.履行期限.履行地点和方式.违约责任和解决争议方法等内容才是招投标法中的实质性要求和条件。

三、投标中如何去对实质性要求和条件作出响应

1. 笔者认为在投标实践中如何去对招标人提出的实质性要求和条件作出响应，避免因响应不足而被废标。我们应当围绕招标人的采购目的去开展投标文件的准备工作。招标人的采购目的更多地是体现在技术要求上，尤其是技术要求中的星号要求，这是必须要满足的，否则很难逃脱被废标的命运。这也就提醒我们，在投标中首先要对招标文件进行认真阅读和理解，有必要的话，要把星号条件单独罗列出来，以免由于投标文件的庞杂而疏忽了对星号条款的响应。

2. 除了星号条件外，我们需要对招标人有关"标的.数量.质量.价款或者报酬.履行期限.履行地点和方式.违约责任和解决争议方法等"描述条款进行认真分析，明确招标文件对这些条件是否允许投标人提出偏离，以及对提出偏离项数量的限制。如果招标文件中明确列明对上述要求不允许进行任何偏离，则也就意味着投标人只能全部满足招标人的条件和要求：如果允许进行便宜，但对偏离项数有要求，这就需要投标人做好在允许数量的前期下对哪些项提出偏离的策略和分析。

3. 对于有些招标人放大利用"实质性要求和条件"的范围，任性把无关紧要的条件也列人"实质性要求和条件"的范围，笔者认为在投标准备期间可以向招标人发出澄清异议或者向政府招投标管理部门提出监督申请，去督促招标人改正自身的不当行为。

结束语

在招投标实践中，招标人要根据招标的目的，合理地限制实质性要求和条件的范围。对于投标人而言，要认真阅读理解招标文件的内容，尤其是有关实质性要求和条件的条款并根据招标文件的要求采用不同的应对措施。只有招标人和投标人更加合法.合理地发挥实质性要求和条件的真正作用，才有利于实现招投标的目的，最终实现双赢。