股权代持协议的性质与解除路径探讨

摘 要：股权代持协议系实际出资人与名义股东股权代持行为之载体，《公司法》司法解释（三）承认了股权代持协议的效力，但对其性质并未有明确的认定。厘清股权代持协议的性质以及解决该纠纷应适用何种法律规范，也是探求协议解除路径的必要前提。委托代理能妥当地解释股权代持法律关系，股权代持协议应当适用委托合同的法律关系。但基于股权代持法律关系的特殊性，代持协议的解除方式并不能完全适用《民法典》中的法定解除、约定解除以及委托合同中的任意解除权，故在适用过程中应兼顾公司人合性、经营管理稳定性等因素而加以限制。

关键词：代持协议;法律性质;解除限制

中图分类号：D922.29   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2021）10-0070-03

近年来，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，被众多人称之为“舶来品”的股权代持在我国公司、投资等领域屡见不鲜。股权代持行为适应当下多元化发展的经济市场，有利于扩大市场规模、激发投资者的热情。然而在公司经营与市场投资的过程中它也越发呈现出相应的缺陷，所引发的司法纠纷日益增多。公司法及其司法解释相继对股权代持协议的效力、股权投资权益归属等相关问题进行了统一的界定，理论界与实务界对股权代持问题越加关注，但诸多研究成果多集中在股东资格认定、股权代持行为的合理性、股权代持协议法律效力的认定方面，在股权代持协议的性质、股权归属等问题上保持了沉默。换言之，对于《公司法》司法解释（三）的研究，仍需要针对目前出现的争议点进行更深层次的探讨，寻求更多的解释，以促进裁判适度的统一与法律的适用。

笔者通过中国裁判文书网进行简略检索发现，对于因股权代持行为而引起的纠纷中对代持协议性质的认定，法院的做法各不相同。股权代持行为所涉法律关系复杂，除涉及合同法领域之外同样亦触及公司法领域，裁判者对股权代持协议的性质认定的差异反倒是为大家打开了更为广阔的解释空间。实务中，在处理股权代持相关案件时会出现当事人要求解除股权代持协议的情况，这一诉求就伴随着对股权代持协议的性质进行认定，而厘清该类协议的性质是探究其解除路径的基础前提。本文旨在讨论股权代持协议的性质并寻求较为合适的认定方式，也为股权代持协议解除路径的研究抛砖引玉。

一、股权代持协议概述

1.股权代持的概念和特征

股权代持，学界通说认为其是实际出资人与他人达成代持股权的合意，约定由实际出资人向公司出资，由合同相对人代为行使公司股东权利、履行公司股东义务，最后由实际出资人在市场经营活动中享受股权投资收益等的一种法律现象。实践中常常将双方当事人称为“名义股东”“隐名股东”。可笔者认为，将实际出资人称为“隐名股东”并不严谨。在公司法中，“股东”需要经过相关会议程序，符合法定条件并记载于公司章程、股东名册等公示文件中，才能成为正式股东，具有特定性，故不能直接将实际出资人称为“隐名股东”。

股权代持具有多样化、复杂化的性质特征。首先，股权代持协议可为书面形式或口头形式。实践中，虽不排除口头形式的股权代持约定，但书面形式能更好地明确双方当事人的权利义务关系，以免造成不必要的纠纷。本文主要讨论的是书面形式的股权代持协议。其次，股权代持行为涉及多重法律关系。王毓莹认为，股权代持行为涉及三种法律关系：第一是实际出资人与名义股东之间的代持关系，其适用于《民法典》合同编;第二是实际投资人与公司、公司其他股东之间的公司内部关系，其适用于《公司法》;第三是实际出资人、名义股东与公司外部债权人之间的外部关系，其适用于《民法典》合同编和《公司法》^[1]。质言之，股权代持行为的法律关系的复杂性也致使其性质颇具争议。最后，股权代持还具有多重权利主体的特征。股权属物权的一种，但其打破了“一物一权”的原则，代持的股权归属实际投资人与名义股东两个权利主体。股权代持的这些特征也给处理相关的纠纷案件增加了难度。

2.股权代持协议的效力

股权代持在我国虽未被明确承认，却也未明令禁止，在实践中此行为屡见不鲜，这说明其有一定的实践基础和意义。《公司法》司法解释（三）第24条第1款的规定承认了实际出资人与名义股东，该款提及的“合同”正是实践中所谓的“股权代持协议”^①，且该条司法解释的第1款、第2款规定，也体现出我国对股权代持协议采取原则有效、例外无效的态度。质言之，股权代持协议的效力认定主要根据《民法典》中对民事法律行为、合同有效的相关规定进行分析。但由于股权代持行为成因的不同，股权代持协议也被分为非规避法律法规型与规避法律法规型，所以对代持协议效力的认定还需根据具体情况深入分析。

非规避法律法规型协议效力判定依据为：股权代持协议的实际出资人与名义股东皆具有相应的民事行为能力，基于意思自治、契约自由原则，未存在《民法典》无效的情形即可认定该协议有效，这也成为学界和实务界的共识，在《公司法》司法解释（三）已有体现。同时需要注意的是，此协议的订立在尊重民事主体意思自治的基础上不能违背公序良俗，否则也将认定为无效。例如，股权代持协议在有限责任公司的情况下，基本都符合有效情形;但在上市公司、金融企业背景下，由于其代持行为会危害公众投资者利益、证券市场监管、金融风险等公众利益，该协议会因为存在违背公序良俗的民事法律行为而被判定无效。

规避法律法规型协议的效力判定依据则需要具体情况具体分析。其一，如果違反的是效力性强制规定，该协议应为无效;如果违反的是管理性强制规定，该协议应为有效。例如，仅是因为规避了审批程序，不应判定该协议当然无效，如若能弥补合同缺陷、完成手续，则应认定该协议有效。其二，在未违背公序良俗的前提下，只是规避了部门规章、监管规则，该协议也可认定为有效^[2]。

总之，股权代持行为的效力并未有明确统一的认定标准，司法实务不能一概而论其有效或无效。通常情况下，股权代持行为既然属于实际出资人与名义股东的真实意思合意行为，那么股权代持协议的法律效力应当依法遵守《民法典》等相关规定，若无如影响合同效力的事由，其应当认定为有效。

二、股权代持协议性质评析

代持协议是股权代持法律关系产生的依据，是处理实际出资人与名义股东之间权利义务关系的基础，故厘清该合同的性质、效力才能合理地适用相关裁判规则与解除方式。学界对股权代持协议的性质认定，目前主流的观点为：信托合同、委托合同、无名合同，下文將进行阐述。

1.信托合同

赞成信托合同说的大多学者认为，代持协议系实际出资人基于对名义股东之信任，将自己的特定财产委托给名义股东，而名义股东为了实际投资人的股权收益，为其进行妥善管理和处分而设立的书面协议。双方当事人的权利义务要求符合信托法中委托人与受托人的权利义务要求。但此处的实际投资人性质在信托法中既为委托人，也为受益人，二者可为同一主体。笔者则认为这样的认定，略过于笼统，还需要进一步考虑。

首先，信托中涉及财产所有权的转移，即实际出资人将财产委托给名义股东之后，财产归为信托财产，所有权脱离实际出资人，这不符合股权代持协议中实际出资人的本意。其次，在信托性质下，信托财产是由受托人以自己的名义管理或处分，那么在有的股权代持协议中，实际投资人仅想在形式上“隐名”，却实际亲自参与公司管理，这与信托中的“受托人处理信托事务”略有背离^[2]。最后，如若是有限责任公司的股权代持协议中，实际投资人不愿披露其身份，那么与其信托中所要求的公示原则不相符。总言之，我国现有的信托法与国外的信托制度所含有的“信托财产的转移特征”以及“公示公信原则”并不能更好地解释和适用我国的股权代持协议所包含的法律关系，我们不能因为其具有信托的基本概念特征而简单地认定为信托合同。但也不排除受托人为专业的信托公司的情况，则也需按照协议的具体内容来具体分析。

2.委托合同

该学说认为股权代持本质上属于委托代理持股关系，且属于代理中的隐名代理，即实际出资人为委托人，名义股东为代理人，名义股东以自己的名义代理行使公司的股东权利，代持行为所产生的法律风险以及股权收益则由委托人承担。实践中，双方当事人通常以委托代理的名义来签订书面的代持协议，故实务与理论界大多觉得股权代持协议可认定为委托合同。当然，也有部分学者认为委托合同性质并不能准确解释股权代持行为所涉及的各种情形。例如，在隐名代理的情形下，还可能存在名义股东在第三人原因下无法行使股东权利，根据《民法典》第926条，名义股东可以向实际出资人披露第三人。实际投资人作为委托合同中的委托人可通过介入权直接行使名义股东的权利，这样会导致股东资格的混乱，破坏有限责任公司中的人合性。争议中的疑问也未有统一的解释回答，对于笔者而言，仍倾向于委托合同的观点。

在委托合同项下，受托人受托事务的范围应以委托人的范围为限，委托人委托事务既可以是特别委托亦可以是概括委托。委托合同订立之目的系为他人利益着想，为他人处理特定的事务，其中受托人不仅仅可以代他人为法律行为，亦可代他人为事实行为;委托合同的核心系强调合同双方主体的人身属性，双方的信赖关系尤为重要，在股权代持协议中，实际出资人出于对名义股东之信任，约定由名义股东代实际出资人以自己的名义行使股东权利，为实际出资人获取股权收益。同时，委托合同中受托人应当亲自处理相关事务，并履行相应的注意义务和报告义务，这也与股权代持协议中对名义股东的义务要求不谋而合^[3]。故股权代持关系为委托关系，股权代持协议系委托合同。

3.无名合同

无名合同系《民法典》合同编规定的典型合同之外，法律没有规定其具体名称的合同，亦称之为“非典型合同”。对于无名合同的法律效力，通说认为不违背国家立法之精神、不违反社会之利益，即承认其法律效力。股权代持协议的法律特征并不符合任一典型合同之特性，但股权代持协议系双方意思表示真实而设立的合同，应属无名合同之范畴。将其归于无名合同，亦意在阐释股权代持协议在理论与实务界并未有明确且统一观点，故仍需根据协议之具体内容加以分析，以寻求更合理的解释。

三、股权代持协议解除路径探讨

据前文所述，股权代持协议的性质系委托合同，若无影响合同效力的事由，应当认定该协议有效。故下文将从委托合同的角度试探讨该协议的解除路径。股权代持行为本就涉及合同法与公司法两大领域，所以，对于股权代持协议的解除并不能单一地考虑合同法领域的解除条件、行使等问题，也得兼顾公司法领域的有限责任公司的人合性、公司管理的稳定性等问题。一份股权代持协议，公司法不能影响其生效，但也许会限制其解除。

1.法定解除的基本适用

《民法典》中规定了合同的法定解除权、约定解除权，对委托合同还规定了任意解除权。任意解除权与一般的法定解除权存在区别，任意解除权无须特定理由即可随时解除，而法定解除权需要满足特定情形才可主张。无论股权代持协议是委托合同还是无名合同，其皆属于合同，亦可适用法定解除的相关规定。在《徐某与陈某、江苏某房地产开发有限公司合同纠纷（（2020）苏13民终4566号）》一案中，法院认为名义股东未能履行约定的合同义务，造成实际投资人享有公司收益的合同目的无法实现，符合《民法典》法定解除情形，有权解除案涉协议，并判定了解除。由此，笔者认为若代持协议无约定，在代持关系出现利益受损、根本违约等符合法定解除情形时，法官可以不考虑解除后对于公司人合性、公司其他股东利益等因素，依法判定解除。故将法定解除权作为解除代持协议的基本路径。

2.约定解除的行使限制

《民法典》第562条规定了合同约定解除。其中第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”充分体现了“意思自治、契约自由原则”，那么股权代持协议中实际投资人与名义股东在不违反法律规定的法律行为有效的条件下，只要双方意思表示一致，亦可协商解除。同时，按照该条第2款规定来说，实际出资人与名义股东可以约定一方或者双方在解除条件出现时，享有解除权的一方可解除协议，而协议解除效果有约从约，无约将适用《民法典》关于合同解除的规定。此时，解除的效果将按照《民法典》第566条执行，可考虑到公司人合性、经营管理的稳定性，尊重商事外观主义等现实因素，会存在无法“请求恢复原状”这一困境，增加司法难度。所以，笔者认为，若股权代持协议实行约定解除，那么不能单一适用合同约定解除的两款规定，应当允以限制。如约定解除前应将股权代持协议向公司、其他股东进行披露，抑或在约定解除的同时将解除效果一同约定，以保证维护公司、其他股东利益以及交易安全等。

3.任意解除权的行使限制

委托合同任意解除权的本质是由于该合同双方当事人大多是基于信任而建立的，二者之前具有特别的信任基础，所以允许不问理由，委托人或者受托人可随时主张解除合同，具有任意性。股权代持协议的解除不仅涉及双方当事人的权利义务，也涉及合同以外的公司、其他股东等利益，它能否完全适用委托合同中的任意解除权，是需要考虑的问题。

首先，股权代持协议中，如果实际出资人行使任意解除权，对名义股东而言，无论在有偿还是无偿的情况下，其受到的损害较小。即使前期投了人力、物力以及能取得有偿报酬，都可以向实际投资人寻求赔偿。如果是名义股东行使任意解除权，对实际出资人而言其会遭受更大的利益损失，如投资的利益回报、出资本金所涉及的利息等。

其次，无论哪一方行使任意解除权，协议解除后都将对公司、其他股东权益等随时产生威胁：其一，若实际出资人要求显名并行使股东权利。对于一些规模小、股东少的有限责任公司来说，股东之间的信任关系是公司的根基，实际投资人的“贸然出现”会破坏公司的人合性，特别是当实际投资人与其他股东产生利益冲突时，会导致公司日常经营、管理出现僵局。同时，对于规模较大的公司而言，其资合性更强，虽对公司人合性威胁不大，但若实际出资人为大股东时，会因对公司了解不够做出错误决策从而损害公司以及其他股东的利益^[4]。更重要的是，实际出资人想要显名而获得股东资格并不容易，这需要符合《公司法》中的股东资格确认的条件，有学者总结为“有效代持协议+实际出资+其他股东半数以上同意=可以显名”。其二，若实际出资人要求名义股东退还出资，这无疑增加了公司的管理困难和不稳定性。实际投资人基于信任委托名义股东投资，若协议由名义股东解除，基础信任破裂，若实际投资人在法律允许规避的情况下，不方便披露身份、行使股东权利，只能要求恢复原状，返还出资款，这将会出现司法困境。所以，股权代持协议的解除并不适合行使任意解除权。

总言之，股权代持协议虽属委托合同，在寻求解除路径时可依法行使法定解除权、约定解除权以及任意解除权。但因代持协议所涉关系复杂，约定解除或任意解除后一定程度上会破坏公司人合性、稳定性以及损害其他股东权益等，故在行使约定解除权时应予以限制且也不能当然适用任意解除权。当股权代持协议出现法定解除情形时，行使法定解除权时可不再考虑相關因素，予以解除。

参考文献：

[1]王毓莹.股权代持的权利架构——股权归属与处分效力的追问[J].比较法研究，2020（3）.

[2]刘迎霜.股权代持协议的性质与法律效力[J].法学家，2021（3）.

[3]张钰涵.代持股善意取得之界限——以法学方法论为视角[J].甘肃政法学院学报，2019（6）.

[4]杨品.有限责任公司股权代持法律制度完善[D].上海：华东政法大学，2020.

（责任编辑：张 珺）

①《公司法》司法解释（三）第24条第1款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

收稿日期：2021-07-30

作者简介：陈小丽，硕士研究生，从事民商法学研究。