是否属于侵害植物新品种权应当结合种子生产经营许可情况综合认定——以（2019）最高法民再371号判决为例

覃刚

覃刚，广东正大联合律师事务所，广州市广州大道中307号富力新天地中心49楼，510660，电话：15802738111

1 基本案情

河南省农业科学院是“郑麦9023”的选育人和品种权人。2017年9月21日，河南省农业科学院授权安徽皖垦种业股份有限公司（以下简称皖垦公司）在安徽省区域享有对 “郑麦9023”小麦种子的独占实施许可权。根据许可，皖垦公司可以独立维权诉讼。授权期限自2015年9月30日至2018年3月1日。

2017年10月24日，皖垦公司以普通消费者身份在安徽省淮南市寿县向东汽车电器修理部（以下简称向东修理部）购买了2袋标有“郑麦9023”的麦种，并索取了销售票据及名片，随后做了证据保全公证。对证据进行保全后，皖垦公司向安徽省合肥市中级人民法院提起了诉讼。该案一直打到最高院，成了指导案例。研究这个案例，对于解决植物新品种侵权纠纷有借鉴意义。

2 法院判决

2.1 一审

安徽省合肥市中级人民法院认为皖垦公司是有资格提起植物新品种侵权诉讼的原告，向东修理部在安徽省境内销售“郑麦9023”小麦种子的行为侵犯了皖垦公司的独占实施许可权。据此作出（2017）皖01民初749号民事判决：向东修理部于判决生效之日停止销售“郑麦9023”小麦种子的侵权行为；于判决生效之日起10日内赔偿皖垦公司经济损失及合理支出5万元。

2.2 二审

二审安徽省高级人民法院认为争议焦点有2个，一是一审法院受理案件的程序是否适当；二是向东修理部的行为是否侵害了皖垦公司对“郑麦9023”品种所享有的在安徽省内的植物新品种权及独占实施许可权。关于第1个争议焦点，二审法院认为皖垦公司的起诉符合民事诉讼法等要求，向东修理部关于本案应当行政程序前置的主张没有法律依据。关于第2个争议焦点，安徽省高院认为向东修理部的“郑麦9023”种子来源于河南农垦公司，而河南农垦公司又有种子生产许可证和经营许可证，向东修理部已经尽到了基本的注意义务，其在主观上不存在过错。因此，向东修理部获得河南农垦公司授权销售“郑麦9023”的行为没有侵害皖垦公司的植物新品种权，没有侵害皖垦公司对“郑麦9023”享有的在安徽省的独家经营权。安徽省高院遂判决撤销一审判决，驳回皖垦公司诉讼请求。

2.3 再审

皖垦公司不服二审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高院受理后，将本案的争议焦点概括为2个，一是皖垦公司是否有权提起本案诉讼；二是向东修理部关于“郑麦9023”合法来源的抗辩是否成立。最高院经审查认为，皖垦公司仅在特定地域范围内获得实施许可，其品种权行使的主体资格不具有唯一性，不属于独占实施许可，但皖垦公司是普通实施许可合同的被许可人，有资格提起植物新品种侵权之诉。就向东修理部关于涉诉小麦种子来源合法性的抗辩问题，最高院认为向东修理部提供的在案证据不足以证明其销售的小麦取得了品种权人的许可或者符合法律规定的其他实施该授权品种的条件，遂判决撤销安徽省高院（2018）皖民终568号判决，维持合肥中院（2017）皖01民初749号判决。

3 案例分析

3.1 本案原告是否具备诉讼主体资格

根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条可知，植物新品种权的所有人或者利害关系人可以提起诉讼。什么是利害关系人，该条也规定得很清楚，包括植物新品种实施许可的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。本案中，皖垦公司根据河南省农业科学院的授权声明，获得在安徽省内的实施许可，属于限定地域范围的独占实施许可，但是从品种权行使主体来看并不具有唯一性，因此，并不属于真正的独占实施许可，而是普通实施许可合同的被许可人。根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》，普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权后可以提起诉讼。

3.2 向东修理部是否构成侵权

向东修理部是否侵犯皖垦公司的植物新品种权，必须结合种子生产经营许可情况进行综合判断。

依据《农作物种子生产经营许可管理办法》第7条“申请领取主要农作物常规种子或非主要农作物种子生产经营许可证的企业，应当具备以下条件：……生产经营授权品种种子的，应当征得品种权人的书面同意……”可见，如果是生产经营授权品种种子，在取得品种权人的书面授权后才能申领农作物种子生产经营许可证。针对主要农作物（稻、小麦、玉米、棉花、大豆）种子的生产经营行为，不仅要符合种子流出地的生产经营许可制度要求，还需符合流入地的生产经营许可制度要求。

本案中，向东修理部没有提供证据证明其销售的麦种来源合法；也没有提供证据证明涉案麦种的提供者（河南农垦公司）已经依法取得了相应的生产经营许可证或者属于法定不需要办证的情形。向东修理部提供的证据表明河南农垦公司取得的是河南省周口市西华县农业局的许可，可在指定期间内在西华县范围内经销涉案种子。进一步溯源，河南农垦公司是从河南黄泛区地神种业有限公司（以下简称地神公司）取得的涉案麦种。而涉案“郑麦9023”麦种品种权人是河南省农业科学院。向东修理部提供的证据不能证明地神公司取得河南省农业科学院的授权。通过对涉案麦种来源进行层层溯源，向东修理部关于麦种来源合法性的抗辩站不住脚，不足以证明其销售的被诉侵权麦种取得了品种权人河南省农业科学院的许可，或者符合法定的其他实施该授权品种的条件。

向东修理部没有提供证据证明涉案麦种经其所在的安徽省淮南市寿县相关主管部门许可销售。从种子流入地安徽省淮南市寿县来看，涉案麦种没有得到品种权人的许可。向东修理部在该地区销售涉案麦种，侵犯了皖垦公司对“郑麦9023”的植物新品种权。