法的应用还需柔性的落实和安排

不能胜任工作，一般是指员工因个人能力不足，无法完成该岗位所对应的工作内容，不能达到用人单位的考核标准。对于用人单位而言，只有当所有员工都能胜任工作时，经济效率才是最高的。那么，对于不能胜任工作岗位的员工，用人单位是否可以辞退呢？

根据《劳动合同法》第四十条，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，但必须“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。

由此可见，法律在此设定了前置条件，即以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。

也就是说，并非只要经过培训或调岗，用人单位就一定能合法辞退员工。比如在前面这一案例中，用人单位虽然已经考虑到辞退之前先进行调岗，但还是被仲裁委员会认定为违法解除。

之所以出现这种现象，其根本原因就在于员工是否真正“不能胜任工作”在实践中不容易证明。法条本身虽然清晰明确，但大千世界纷繁复杂，哪些情况才属于“不能胜任工作”、应当如何培训和调岗，都是抽象的法条不可能具体说明的。但之所以《劳动法》以及《劳动合同法》没有明确的规定，是留给企业的“自留地”，如何确定员工能否胜任工作由企業自己来确定，这也是法律赋予企业用工自主权的体现。

当然，法律没有做出规定，不等于说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是法律赋予企业自主权时也对企业进行合理限制，以防止企业单方面滥用权利。

可见法不仅包含理性的刚性规则，也饱含人性的光辉和温暖，比如《劳动合同法》引入一定的需要进行合理性判断的规则，“不能胜任工作”“客观情况发生重大变化”“不能从事原工作”“生产经营发生严重困难”等。

人不是机器，劳动力不是产品，所以在刚性的规则之上，法的运用还需要柔性的落实和安排。或许在法律与道德、理性与感情上可能各方都有自己的评判，但在市场经济条件下，劳动关系领域利益冲突问题的解决还是应回到法治轨道，法则是平衡劳动者和企业利益最规范的，也是最好的标尺。