行政许可作为出罪事由的教义学形塑

司月明

行政许可作为出罪事由的教义学形塑

司月明

(南京工业大学 法政学院，江苏 南京 211816）

行政许可作为刑法上的一种出罪事由，近几年备受争议，其出罪机理论证的正确思路应当是“许可属于‘解禁型’行政许可—阻却构成要件符合性—出罪结论”。在此基础上，本文结合实践中法院做出的185份判决样本，分析行政许可的出罪机理以及许可的效力对出罪功能的意义，进而实现对刑法条文中“未经许可”的教义学检视。

行政许可；瑕疵行政许可；法定犯；出罪事由

近年来，刑法上的出罪事由备受关注。比如，前几年再次被推上风口浪尖的正当防卫，一直受争议的行政许可等。正当防卫、紧急避险等行为作为违法层面的出罪事由目前基本已在国内理论界达成一致，而对于行政许可的出罪机制却仍没有定论。行政许可的特殊之处在于有关条文大多属于空白罪状，需要以行政法的相关规定为基础进行判断。在我国大力发展社会经济，大力推进制度建设的时期，行政许可本身发挥着不容小觑的作用，同样，从社会治理或者刑事犯罪的角度来看，行政许可的出罪功能也大有意义。

无瑕疵行政许可的出罪功能已没有任何争议，但行政法规范中还有大量有效的瑕疵行政许可，对于这类许可，是否具有出罪功能在理论界存在很大争议：第一种观点认为，应当从法秩序统一性原理出发，只有行政许可具备实质合法性，才能具备阻却构成要件符合性与违法性的作用，即“行政法的附属性”；第二种观点认为，应当从维护行政行为的公定力出发，即使属于可撤销的行政许可，在行政机关最终做出撤销决定前，仍应当肯定行政许可的构成要件与违法性阻却效果，亦即“行政行为的严格从属性”，还有一部分学者主张在维护行政行为公定力的同时，也要从实质正义角度对行政许可合法性予以判断。因此，如果行政许可的取得系权力滥用的结果，就无法产生阻却不法的效果，此即“行政行为的限制从属性原则”[1]。

我国由于特殊的历史原因，对于行政法研究开始的时间是比较迟的，相比于刑法中规定的那些自然犯，与行政法有关的法定犯是更需要大量时间去研究讨论的。然而，不得不承认的是，目前我国在这一方面是不足的。因此，本文将行政法与刑法结合，以行政法为基础来研究行政许可在刑法上的出罪功能，并且从行政许可出罪的机理入手，调取185份法院判决，依据实证主义的思想，分析后认为关于瑕疵行政许可能否出罪不可一概而论，需要形式判断与实质判断相结合，进而探讨行政许可有效性的判断方法。

一、行政许可的出罪机理

与自然犯不同，法定犯在成立上具有较为明显的“二次违法性”特征：犯罪的成立大多以违反行政法等规范为前提。在刑法分则中，许多罪名存在“未取得……许可”“未经许可……”的立法设置，因而未取得有效的行政许可成为许多犯罪成立的构成要件。但未经许可如何可以证成刑事不法，在逻辑上不无疑问。根据违法类型说，符合构成要件的行为在原则上即具备刑事违法性。换言之，如果将未取得有效行政许可作为构成要件，就意味着必须要对未经许可行为的违法性予以证成。但刑法本身不能自证其法益，对未经许可行为之效力，还是应当依托行政法理论予以阐明。我国《行政许可法》对行政许可的定义是：行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。进而，行政法学理论将行政许可划分成了五类，即普通许可、特许、认可、核准和登记。然而，五分法的分类方法并非严格依照法律特征展开，存在许多无法自圆其说的混乱之处。因而，本文拟参考德国法关于行政许可及行政特许的规定，以期更好地阐明行政许可的出罪机理。

德国行政法在学理上采取行政许可与行政特许区分化的分类模式。行政许可是一种解禁行为，其逻辑在于：公民在原始意义上具有某项权利，但政府为了公共利益冻结了该项权利的行使，只有符合一定条件时才可以解禁，即允许行使这项权利。解禁的本质是被冻结的权利获得解冻。在目前我国理论界，“解禁说”也属于主流观点，有一些学者提出了类似的概念，例如张明楷教授所说的“控制性许可”，在这种场合下，行为之所以需要获得行政许可，并不是因为该行为不能实施，也不是因为该行为本身侵犯其他法益，只是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法的规定[2]。德国法意义上的行政特许是一种赋权行为，即公民在原始意义上不具有某种权利，为了行政管理的目标赋予某项权利，不同于我国将特许划分进行政许可的范畴内，德国将行政特许与行政许可进行了区分，从而更好地区别二者。但实际上，我国的特许与其在内涵上是一致的。从以上可以看出，未经许可之行为违法但有效，而未经特许之行为违法且无效。

正如储槐植教授所言：“中国的法定犯时代已经到来，并且我们应当正视法定犯时代的到来。”[3]如果采取构成要件符合性——违法性——有责性三阶层犯罪论体系，获得行政许可的行为是阻却构成要件符合性，还是阻却违法性呢？原则上说，一般的行政许可由于属于解禁行为，即取得行政许可所实施的行为是被社会评价为适当的行为，因此取得行政许可就阻却构成要件符合性，而特许是赋予本来被禁止的权利，这种“赋权”就属于违法阻却事由了。例如，设立银行、证券机构的行为本身并没有侵害任何法益，但只有符合一定条件，获得许可才可以设立，否则就侵害了国家对金融业的管理秩序。因此，获得许可后设立银行证券机构的行为，阻却构成要件符合性。

理论上，在采用三阶层犯罪论体系的分析方法下，一部分行政许可阻却构成要件符合性，一部分阻却构成违法性，那么在司法实践中，实际的数据又是怎样呢？本文调取了此类型被判决无罪的185份判决书，分别基于不符合构成要件、具有违法阻却事由两个原因作为无罪判决的依据，该185份样本的分布如下：

表1 样本分布

从对判决结论的实证分析可以看出，大多数法官倾向于认为存在行政许可行为构成要件符合性，从实际效果而言，该结论也与一般公众的法感情相符。构成要件符合性与阻却违法在出罪的结论上虽然具备一致性，但其对不法的彰示机能却大相径庭。如果认为存在有效的行政许可可以阻却构成要件符合性，就意味着“未经许可”本身就可以等同于法益侵害性。换言之，并非未经许可的行为本身具备法益侵害性，而是行政机关基于公共利益的考量借助许可程序对相对人的权利予以解冻。从这个意义而言，只有属于“解禁型”的行政许可，才能阻却构成要件符合性。与此同时，如果认为行政许可可以阻却违法性，相当于承认了未经许可的行为具备法益侵害性，因而符合构成要件的规定。之所以最终出罪，其根本原因在于基于法益衡量的考量例外地阻却不法。换言之，未经许可的行为本身即具备法益侵害性，行政许可的作用在于赋予行为人实施此种行为的特权。而行政机关之所以做出赋权的决定，其背后的原理就在于行政相对人实施行为所损害的法益小于其行为创制的法益。因此，行政机关基于利益衡量的“赋权”理由与司法机关基于阻却违法的出罪理由在逻辑上具有一致性。从这个意义而言，唯有赋权型的行政特许才能实现阻却违法性的效果。

就实证研究结论而言，司法机关对于行政许可阻却构成要件符合性存在适用上的路径偏好，但不满足构成要件符合性也意味着司法机关在许可类型的界定上采取“解禁型”的行政许可而放弃了“赋权型”的行政特许。而在判决的具体论证中，大多数法院仅围绕刑事问题进行阐明，对于许可性质的界定往往着墨甚少。在具体案件中，这种许可类型是否一概属于“解禁型”的行政许可并非不言自明的逻辑前提，在大多数判决中，许多司法机关陷入了因果倒置的循环论证：首先得出阻却构成要件符合性的最终结论，再借助对“未经许可”“未取得……许可”的解释实现出罪结论。换言之，在这种论述中，司法机关的论证链条为“阻却构成要件符合性——本案的许可属于‘解禁型’行政许可——出罪结论”。而恰如笔者上述，正是由于许可类型的判断，才会左右出罪事由的阶层定位。换言之，对于许可类型的正确界定是判断不能省略的逻辑前提，一个正确的论证思路应当是“许可属于‘解禁型’行政许可——阻却构成要件符合性——出罪结论”。

二、行政许可出罪功能的教义学定位

行政许可作为出罪事由的阶层定位必须依赖于对许可性质的准确界定。但并非一切行政许可都可以达到出罪效果，只有有效的许可才能否定犯罪的效力。而如果要从刑法角度去判断行政许可的效力，从正常理解思路出发，行政许可作为行政法中的主要概念，如果其本身在行政法中都属于没有效力的存在，那更不用说其他部门法了；进一步来看，从法理的角度出发，即根据法秩序统一性原理和行政犯罪违法从属性原理，行政法中无效力的行政许可作为一种无效行为就更不值得在刑法中去谈论它的价值功能了。因此，本文所要探讨的瑕疵行政许可仅指可撤销的瑕疵行政许可，对于这类行为在行政法中的效力取决于有没有被行政机关所撤销。只要是没有被撤销的行为，哪怕其瑕疵再大再明显，我们也必须肯定其行政法上的效力。既然如此，瑕疵行政许可何时有效，何时又因撤销而无效呢？

按照大陆法系国家的行政法传统，瑕疵行政行为的效力往往取决于该行为的瑕疵程度，行政行为的无效大多源于明显且重大的行为瑕疵；而除此之外的其他瑕疵，往往会使行政行为的效力瑕疵处于待定状态，即可撤销的行政行为。我国对瑕疵行政行为的效力采用“无效”与“可撤销”的二元划分法，根据《行政许可法》第69条的规定，可以看出，为了维护行政行为的公定力，我国并没有赋予行政相对人直接对瑕疵行政行为径行予以否定的权利，而是要求对行政行为效力的判断必须依据一定的撤销程序进行。换言之，虽然存在瑕疵，但行政行为在履行撤销程序之前，其仍处于有效状态，只有依据一定的撤销程序，瑕疵行政行为才能归于无效。

如前文所述，瑕疵行政许可只要是没有被撤销，不论其瑕疵的大小，都应肯定其具有行政法上的效力，但是，在行政法上是有效的又是否等同于在刑法上也是有效的呢？有效与否又怎样影响着行政许可作为刑法上出罪事由的机制呢？目前绝大多数的学者认为，一个行为的有效性与合法性是分开的，即是两个层面的概念，简单来说，就是一个具有瑕疵的行为尽管已经被刑法评价为具有法律上的效力，但并不代表刑法一定会随之否认其不具有违法性。

有效性与违法性具有不同的理论意涵，因此，对行政行为违法性的判断应当立足于取得行为本身进行。换言之，取得许可的手段本身是否具备违法性，是行政行为效力判断的关键。首先，应该先判断取得瑕疵行政许可的行为的行政法效力，如前文所述，瑕疵行政行为在没有被撤销之前在行政法上是具有效力的，因此，为了坚持法秩序的统一性，司法机关应当尊重行政机关的自由裁量权，只要行政机关没有撤销该行为，司法机关应当尊重该许可的行政法效力。其次，需要考虑瑕疵行政许可是否具有行政违法性。具有行政违法性才可能具有刑事违法性，因此，对于行政违法性的判断是十分重要的，并且应该进行一种实质判断。瑕疵行政许可即使因为公共利益没有被撤销而具有效力，但不可否认其取得手段的瑕疵性，所以其仍然具有行政违法性。而一个行为能否被刑法所评价的前提或者说是条件，首先是是否具有违法性，一个连违法性都不具备的行为，无论如何都不会被纳入刑法评价范围的。因此，一个在行政法中只是违法性上具有瑕疵但并不是无效的行政许可才有去讨论其是否能够成为影响刑法评价范围的意义。

刑事违法性是犯罪的本质特征，一个行为不管在其他部门法中甚至在其他所有部门法中如何具有违法性，也不管这个行为多么具有社会危害性，只要在刑事违法性上被予以否定，那最终还是不会动用刑法来进行评价。如前文所述，一个在行政法上不具有任何瑕疵的行政许可是不可能在刑法上被认为是有罪的，同样的道理，在违法性还没有严重到需要动用刑法的时候，一个在行政法上具有瑕疵的行政许可也无关于是否能成为出罪事由。因此，最终也是最重要的因素便是对于行为刑事违法性的判断。本文认为应该坚持形式解释与实质解释的双重运用。先进行形式解释，也就是说只要进行刑法法律条文表面的判断即可。比如擅自发行股票、擅自采矿等。不难发现，这些行为只要具有行政法上的许可，即只要获得行政机关的准许之后，是不会触犯刑法的，即我们从形式上就可以理解其影响出入罪的机制，也可以完全实现刑法如此设立这类条文的用意以及保护其背后的法益。而对于那些运用形式解释无法完全评价的瑕疵行政许可行为，就应该采用实质解释了。

例如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，无驾驶证驾驶机动车辆，交通肇事致一人以上重伤的，以交通肇事罪论处。我们来假设一种情况，甲，年龄23岁，已经上路开车8年，之前并未发生过交通事故，今年开车时不慎致一人重伤。后来甲承认当时是通过贿赂，从而修改年龄并取得了驾驶证。《机动车驾驶证申领和使用规定》第11条规定，申请小型汽车驾驶证的，年龄应在18周岁以上。法律之所以惩罚“无证驾驶”，是为了防止缺乏驾驶技术的人员在公共交通领域威胁公共安全，而甲已经开车上路8年，并且无任何不良记录，说明已经具备了相当的驾驶技术，驾驶证年龄问题只是形式上的瑕疵，从行政法的比例原则出发，也不应认定为无证驾驶，也就是说，在这里，驾驶证仍然可以作为行政许可，作为交通肇事罪的出罪事由。

此时，若甲并非对年龄实施予以隐瞒，而是就禁止申领事由进行欺骗，换言之，甲的欺骗触及了行政许可为维护公共利益的需要设置的禁止性事由，则该行为本身具备实质违法性，该许可不具备出罪功能。例如，甲对不得申请驾驶证的眩晕症、心脏病、癫痫病、精神病等生理疾病予以隐瞒进而申领驾照，则在甲取得驾照后驾驶因疾病发作而发生重大交通事故，应认定该许可不具有出罪功能，甲属于无证驾驶，对其应以交通肇事罪处罚[4]。

因此，应当从许可的具体效果出发，当许可仅仅出于方便管理的需要，瑕疵许可仅仅损害了相关管理制度而并不存在任何实质的法益侵害危险时，行政许可就是一种违法阻却事由，可以对其进行单纯的形式解释。当瑕疵许可具备实质的法益侵害危险性，或者被许可事项本身就因具有法益侵害性而被重点管控时，许可行为就属于违法阻却事由，行为人通过欺骗等手段获取许可就会使许可丧失正当性。此时，只有通过对许可的取得行为进行实质违法性的检视，才能判断其是否具备实质的违法阻却的功能。

三、“未经许可”的教义学检视

如前文所述，瑕疵行政许可在被撤销前虽然是有效的，但影响其出入罪功能的还是对违法性的实质判断，即要对“未经许可”“擅自”和“违反国家规定”的概念进行界定，厘清瑕疵行政许可是否属于刑法上的“获得许可”，这就涉及到行政不法性与刑事不法性的关系问题了。我国刑法理论界对不同法领域间不法性的关系判断基本是以德日刑法学界的理论为基础发展起来的，从我国《刑法》的发展历程来看，立法机关曾在违法一元论和违法多元论之间摇摆，这就导致了刑法对行政违法行为的入罪标准不一致，一部分行为只要违反了行政法的规定便值得刑法处罚，即具有行政违法性便具有刑事违法性，如前文列举的《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，“……未经国家有关主管部门批准……”，可以看出，只要行为人未经许可擅自设立，就构成了该罪。而有些行为却是具有行政违法性的基础上还要求有加重情节或带来严重后果，例如《刑法》第343条规定的非法采矿罪，“……未取得采矿许可证擅自采矿……情节严重的……”，此时，仅仅未经许可就不会构成犯罪，入罪还需要更高的标准。前一种情况下，很容易让人混淆行政不法性与刑事不法性的关系，而后一种情形，刑法没有明确规定入罪标准，在实践中就很难把握对情节、后果的判断标准，往往需要司法解释予以细化，但这同时也是对罪刑法定原则的冲击，因此，刑法对不法性判断标准的混乱导致瑕疵行政许可是否具有出入罪功能这一问题更为复杂。

行政许可作为出罪事由往往适用于具有行政附属性的罪名中，而这类带有行政附属性的罪名大都采用空白罪状的立法方式，最具代表性的就是把构成要件表述成“未经……许可”“未经……批准”，但《刑法》关于这种“未经许可或批准”的表述本身就有指向不明的问题，再加上行政法律、法规数量庞杂，对瑕疵许可的容忍程度也不同，自然而然会导致之后对其刑事违法性的判断出现分歧。例如《刑法》第125条规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和第126条规定的违规制造、销售枪支罪，这些前置行政法律、法规的不确定性和易变性，对刑法的稳定性以及罪刑法定原则都带来了极大的冲击[5]。

由于《刑法》对“未经许可”行为入罪标准不够明确，就需要司法解释来进行补充细化，然而，我国关于“未经许可”的有关司法解释却也是缺乏行政法基础的。首先，最明显也是最突出的一个问题就是，司法解释并没有较为全面地对行政许可进行解释。此处的解释并不是指对行政许可的概念定义等进行解释，而是说没有对可以影响出入罪功能的行政许可的种类进行细化。最典型的例子就是最高人民法院2008年出台的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中将“未取得医生职业资格”解释为“未取得或者以非法手段取得”，这种解释实际上把未取得和以非法手段取得的行政违法性同等看待了，但事实上，未取得资格在行政法上本身就是无效的行为，以非法手段取得则属于效力待定状态，只要没被撤销，其之前的行为就是有效的，将这两者解释为一种行为，显然是缺乏行政法基础的，会带来行政法与刑法衔接上的更大混乱。

原则上，司法解释可以运用扩大解释、缩小解释、文义解释等解释技巧对相关的法律条文进行解释，但在有关“未经许可”等条文的解释中，出现了不少类推解释的情况，违反了罪刑法定原则，主要表现为解释机关将行政法中没有规定须经许可的行为纳入到入罪考量的范围内，超越了法律规定。例如最高人民法院2000年4月28日颁布，同年5月24日施行的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的违法行为就缺少“违反国家规定”这一前提条件，因为我国当时并没有此类规范电信市场管理秩序的相关法律规定，直到同年9月，国务院才颁布有关的行政法规[6]。如此一来，司法解释就是在没有法律规定的前提下超前作了解释，是属于无效的司法解释。类似的例子还有很多，足见我国司法解释对“未经许可”类条文的解释尚存在着较大的问题。

[1]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论I——犯罪论[M].杨萌，译.北京:法律出版社，2006:189-190.

[2]张明楷.行政违反加重犯初探[J].中国法学，2007(06):62-77.

[3]李运平，储槐植.要正视法定犯时代的到来[N].检察日报，2007-06-01(003).

[4]车浩.行政许可的出罪功能[J].人民检察,2008{4} (15):12-15.

[5]何瑞.瑕疵行政许可的刑法检视[D].重庆：西南政法大学，2019.

[6]刘树德,王勉.非法经营罪罪状“口袋径”的权衡对法释[2000]12号第1条的质疑[J].法律适用(国家法官学院学报),2002{4}(10):54-58.

The Doctrinal Shaping of Administrative License as the Cause of Committing a Crime

SI Yue-ming

(School of Law and Politics, Nanjing University of Technology, Nanjing 211816, Jiangsu)

In recent years, administrative license, as a criminal cause, has been controversial. The right way to demonstrate the mechanism of committing a crime should be “permission belongs to the type of “lifting prohibition” administrative permission--the conformity of the constituent elements of obstruction -- the conclusion of committing a crime”. On this basis, combined with 185 judgments made by the court in practice as samples, this paper analyzes the significance of the mechanism of administrative license and the validity of the license to its function of committing a crime, so as to realize the dogmatic inspection of “without permission” in the criminal law provisions.

administrative license; defective administrative license; statutory offender; cause of crime

D924.1

A

2096-9333（2021）04-0129-05

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.04.19

2021-04-05

司月明（1997- ），女，安徽阜阳人，南京工业大学法政学院在读硕士生，研究方向：刑法学。