从NAFTA到USMCA之ISDS机制的变革分析

张晓通 向宇静

摘 要：2020年7月1日，USMCA作为NAFTA的升级版正式生效。在ISDS机制方面，USMCA相较于NAFTA出现了诸多变革，包括加拿大退出该机制、美墨之间限缩适用该机制，以及该机制提升了仲裁效率等内容。而在此次ISDS机制变革中，加拿大在NAFTA下极高的被诉风险以及美国的“美国优先”主义都是此次ISDS机制变革的重要动因。此次变革对当前世界ISDS机制发展趋势产生了重要影响：在区域投资协定中强化了国内法院的作用;在解决外国投资争端中提升了程序安排的灵活性。总体来看，尽管USMCA的ISDS机制变革充满了政治色彩，但是一些仲裁程序规定对未来其他投资协定ISDS机制的缔结起到了示范作用。

关键词：NAFTA;USMCA;ISDS机制;变革

中图分类号：F74     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.26.007

0 引言

自美国、墨西哥和加拿大三国于1994年签署《北美自由贸易协定》（以下称“NAFTA”）以来，该协定对北美地区经济的繁荣发展起到了长期推动作用。2018年，在美国主导，各方寻求新的利益平衡的背景下，三国就NAFTA的升级谈判达成一致，并将其重新命名为《美国-墨西哥-加拿大协定》（以下称“USMCA”），并于2020年7月1日正式生效。升级后的USMCA对三方难以协调的投资者-国家争端解决（以下简称“ISDS”）机制作出了重大改革。相较于NAFTA，USMCA的ISDS机制有哪几处发生变化？这些变化产生的动因又是如何？这些变化对正面临大变革的国际投资法又会有何影响，照映出ISDS机制发展的何种趋势？本文将通过对比NAFTA和USMCA的具体文本内容，对以上问题作出回应。

1 USMCA的ISDS机制变革主要內容

1.1 加拿大退出ISDS机制

ISDS机制最明显的变革之一即加拿大选择退出该机制。根据NAFTA的规定，美墨加三国之间可以通过ISDS机制解决因投资产生的争端。但根据USMCA的规定，加拿大完全退出ISDS机制，美、墨在加拿大境内的投资者无权就USMCA启动ISDS机制向加拿大索赔。与此同时，加拿大也放弃了利用该机制向美、墨两国索赔的权利。

加方的退出会使得既往的投资产生遗留问题，即在NAFTA生效期间发生投资仲裁的法律程序适用问题。鉴于此，USMCA中对“遗留投资”索赔作出特别规定，以确保ISDS机制在两协定之间的平稳过渡。

1.2 美墨之间限缩适用ISDS机制

相较于NAFTA的规定，美、墨之间虽然保留了ISDS机制，但对ISDS机制作出了修改，增加了许多限制。

USMCA区分对待了不同投资者。一般投资者提起仲裁的事项仅限于东道国违反国民待遇，最惠国待遇和直接征收的行为。附件14-D规定投资者不能绕过国内法院，只能在已寻求东道国当地救济且获得最终判决或启动国内救济程序30个月期满之后，才可以提交国际仲裁。而此前的NAFTA并未限制投资者提起投资仲裁的起诉事由，也并未规定要求投资者必须用尽当地救济，而只是要求投资者放弃其在任何其他行政法庭或法院进行诉讼的权利。USMCA的这项变革不仅大大缩小了一般投资者能够提起仲裁的事由，而且提高了仲裁的程序门槛。而对涉及政府合同的投资者，美墨之间专门就此作出了特别规定。在附件14-E中，对“涉及政府合同的投资者”的术语做出了规定，符合该要件的投资者起诉索赔不需要进行提交国内法院的前置程序，但是只能在争端事件发生之日起6个月后，3年之内才能提起仲裁。而且这类索赔的仲裁事由不限于以上三项，可以就东道国任何违反投资义务的事项提起投资仲裁。

1.3 ISDS机制提升了仲裁效率

长期以来，程序冗长和巨额耗资的投资仲裁一直为东道国、投资者以及学界所诟病。因此，提高仲裁庭组成的效率和提升仲裁庭办案的效率是ICSID目前改革重点之一。《ICSID规则修订草案》针对该项问题也作出回应，要求提升仲裁庭审理效率。

USMCA在此方面进行了努力，并借鉴了美国主导的TPP范本中的改革措施。附件14-D第7条为ISDS机制符合效率原则确定了指引，该条明文规定：仲裁庭及争端各方应努力以迅速和符合成本效益的方式进行仲裁。就提高仲裁庭组成效率的方面，秘书长指定仲裁员需要等待的期限由原来的90天缩短至75天。在提升仲裁庭办案效率的方面，对仲裁庭决定或裁决被申请人异议的期限限定在150天内，且最多只可延长30天。而且明确规定了仲裁程序中止的时间期限，各方提交仲裁请求后超过150天未采取任何行动，且仲裁庭通知各方后30天内未采取任何行动，即争端各方在仲裁开始后连续180天无行动。最后，明确规定了仲裁庭对争端各方答复意见的裁决期限，争端各方对仲裁庭的决定或裁决有60天答复期，仲裁庭应在答复期届满后45天内对争端各方的答复意见作出决定或裁决。通过明确限制程序进行的时间期限，缩短某些流程的等待期间，USMCA能够明显提升仲裁程序的效率。

2 USMCA的ISDS机制变革动因

2.1 加拿大退出ISDS机制的动因

在NAFTA中，ISDS机制最初是在墨西哥加入协定后为了确保加拿大和美国公司利益的协议时添加，但截至2018年1月1日，在NAFTA的85项已知索赔中，有48%的案件是投资者针对加拿大提出的，加拿大的被诉案例远多于墨西哥或美国。由于ISDS机制允许外国投资者绕开东道国国内司法机关，在国际仲裁机构直接起诉主权国家，胜诉之后能够改变东道国的法律法规或向东道国索要天价赔偿，且没有上诉机制能够纠正不合理的裁决，因此该机制设计之初便更偏向于保护外国投资者，赋予了外国投资者以“超国民待遇”。该弊端已经受到一些东道国和诸多学者的广泛批评和强烈抵制，加拿大对此问题亦有担心，上述因素直接促使加方退出ISDS机制。