民间口头文学艺术保护中的“独创性”界定

摘 要：著作权中没有关于民间口头文学的保护具体条款，只是在《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第六条中规定。作品独创性是著作权侵权认定中首先要解决的问题，也是著作权基础理论中非常重要的问题之一，大多数学者持有的观点是两要件说，与目前最高院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释的基本意思表达一致，即作品具有独创性需要同时满足“独”和“创”两个方面。对于侵权作品的认定一般采用的是“接触+实质性相似”的判定方法，另外，因法律规定不明确还需引入专家辅助方式，亟需关于民间口头文学的具体保护法律规定出台以更好地保护作者合法权益。

关键词：民间口头文学艺术 独创性 侵权认定方式

中图分类号：F062.3

文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2021）04-238-03

一、民间口头文学艺术的来源及法律特征

著作权中没有关于民间口头文学的保护具体条款，只是在《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第六条中规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。一般作品具有独创性、可复制性，民间口头文学艺术作品不同于一般的作品，其所涵盖的文化底蕴从时间、创作人相比较而言，更为久远、更为宽泛，由此其自身的特点也会与一般作品不同，民间口头文学是一种与生俱来的非书面文字记载艺术，是一种广大民众更为接受的口头艺术，它的生存、传播、传承，主要来自于广大民众的口传心授。笔者认为其法律特征包括：独创性、群体性、地域性、变异性、传承性，而民间口头文学要多一个口头性（非正统性），其中核心的法律特征应当为非正统性的口头表达及体现集体特征的独创性。

民间口头文学是民间文学中的一种表现形式，是民众对社会生活实践的一种表达方式，其表达的文学性、历史性、解说性和地方性为口头文学打上了独特的叙事烙印[1]。民间口头文学是一种活态文学，存在于民众的日常生产生活中，相对而言呈现一种活态性，形成动态文化，随着时代发展而呈现不同的表现形式及内容更新，影响着普通民众的道德观、价值观、人生观，与法律的强制性相比较，是一种社会道德层面的发展及自我调节。口口相传是民间口头文学的主要特征，来源于与现代文明较远的原村落，村落是传统历史文化历经几百几千年积淀而成的文化遗产，民间口头文学也是其中的重要组成部分。从根本上说，民间口头文学具备了文艺现象和民俗文化现象的双重属性。民间口头文学比较特殊的是其具备集体性、口头性、变异性和传承性四个特征，蕴含深厚的的艺术价值，但是在表现形式上更趋于大众化，更易于被大众接受且通俗易懂，自身具有广泛的文化受众群体。

二、民间口头文学艺术作品中的独创性

作品独创性是著作权侵权认定中首先要解决的问题，也是著作权基础理论中非常重要的问题之一，独创性（originality）一词本意为“一种能够使事物成为新的并且有趣的、与先前出现过的东西不同的特质。”创作是事实行为，是否构成创作，关键是看结果是否符合法律规定的要件，只要结果是“独”的，其形成结果的行为便成为创作[2]。我国法律对于“独创性”并没有清晰明确的概念，只是在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权”中有所涉及。

大多数学者持有的观点是两要件说，与最高院审理著作权民事纠纷案件司法解释基本意思表达一致，即作品具有独创性需要同时满足“独”和“创”两个方面，首先的首要条件是“独”，也就是作品由作者独立创作、源于劳动者本人，是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果。有两点要求，一是作者从无到有独立地创造出来的，二是以已有作品为基础进行再创作，再创作产生的成果与原作品之间存在可被客观识别的、并非太过细微的差异[3]。“创”就是实质性方面的要求，要求作品不是简单的重复，需要有作者的智力创造、体现作者的独有观点，以区分于他人的智力创造。而对于民间口头文学艺术作品，不仅需要独立创作，还需要达到一定的创作高度，因为其本身蕴含数代人传承创新的内容的文化内涵，本身就有很多创新点，后来者的独创性必须体现出与之前不同的独创性思维表达，这取决于其本身的知识水平、专业功底、价值观、思维方式，不能是简单的技巧性劳动，要凝聚其创造性劳动的判断和选择。

在早期的英美法系国家，对于独创性的认定要求较低，采用“额头流汗”标准，顾名思义就是只要作者付出独立辛勤的劳动并有实际价值，不需要包含智力创造，就符合獨创性的要求。这种标准的弊端在于容易造成低标准的垄断，限制创新，不符合著作权法保护并鼓励创作的宗旨，无法正确促进文化的创新与发展及提高。而且“额头流汗”标准也不符合《伯尔尼公约》的要求，《伯尔尼公约》的保护对象为作者的智力创造成果，而不是只靠独立辛勤的劳动就能获得保护[4]。现在英美法系中的美国、澳大利亚、加拿大已明确放弃了这一标准，英国也出现放弃“额头流汗”标准的趋势。在以法德为代表的大陆法系国家，要求独创性必须有一定程度的智力创造水准。例如，德国规定著作权保护的是个人的智力创造，只是额头流汗无法被保护。这种标准比较中肯，符合著作权法即保护现有作品又鼓励新型创作的宗旨。民间口头文学艺术作品保护比一般的作品相比较，需要有最低限度的内容和最低限度的长度，需要在原来的创作基础上有创新性，简单的额头流汗可以赋予整理者权给予一定的限制性权利。

三、民间口头文学艺术作品独创性的认定方法

（一）一则民间口头文学艺术著作权纠纷分析

以瑞安市瑞星音像制品有限公司、瑞安市曲艺家协会、苏阿柳等著作权权属纠纷为例，涉案的温州鼓词是地方传统曲艺，是由民间口头文学和歌唱艺术发展演变而来，发源于瑞安，流布于浙南地区，历史悠久。瑞安市瑞星音像制品有限公司是一家专门从事温州鼓词音像制品制作的公司，金增梅是温州鼓词《红鬃列马》《冯仙珠》的著作权人，双方于2005年5月16日签订《著作权授权许可使用合同》，约定将《红鬃列马》《冯仙珠》的复制权、发行权、表演权及其他著作权均授予原告，许可方式为独家、排他许可。2019年6月，原告发现前述两部作品在瑞安市广播电视台文化经济频道播出。据了解，被告瑞安市曲艺家协会于2018年10月21日与文化频道签订《高清鼓词录会制播出协作合同》，约定由曲艺家协会录制鼓词节目在该频道播出，文化频道每年向曲艺家协会支付经费19.98万元，合同期为四年。其中被告苏阿柳表演的作品约66集，原告认为二被告未经其许可，以营利为目的擅自将原告拥有著作权的两部作品进行录制传播，相关行为已经严重侵犯原告的著作权，给原告造成极大的经济损失。因为我国现行法律没有对民间口头文学艺术的保护做明确的规定，所以实践中主要依靠法官的专业知识及自由裁量。

本案中，被告苏阿柳是金增梅的学生，其所演唱的《红鬃列马》《冯仙珠》经过了金增梅的授权，金增梅承认《红鬃列马》《冯仙珠》均是在其他人所唱鼓词基础上整理改写而成。该案审理法院认为原告瑞星音像制品有限公司享有的是表演者权，拥有的是录音录像制作者权，但客体仅针对所录制的表演，对其录制的表演不享有权利;对于涉案鼓词原告是否享有文字作品著作权，是要看该作品是否具有独创性，审理法院未采用“额头流汗”标准，而是认为独创性的认定，一要看是否独立完成，包括唱本作者从无到有独立创造，或在他人已有鼓词基础上进行再创作，由此产生的唱本与原唱本之间存在可以被客观识别但并非过于细微的差异;二要看唱本的表达是否具有一定程度的智力独创性。而且，对传统鼓词曲目进行再创作时，因公有领域和已有作品对故事情节、人物形象已作出较为成熟的创作，判断整理改写的鼓词唱本是否具有独创性，必须综合考虑作品属性、所属领域作品现状、创作空间、公众需求等多种因素来合理确定。而本案原告未提供足够证据证明其主张事实，所以被告不构成侵权。

（二）民间口头文学艺术作品侵权中独创性的认定方法

对于侵权作品的认定，国际上一般通用的方式为：“接触+实质性相似”，实质上就是看侵权作品是否有前文所论述的独创性。如果涉嫌侵权作品在形成之前已经实际接触了原作品或者有足够证据证明有接触原作品的机会，那么在没有法定抗辩理由的情况下，就会被判定为侵权;涉嫌侵权作品与原作品达到实质性相似就可以。但是“相似”的判定是比较难解决的问题，在涉及民间口头文学艺术时就更加复杂，具体而言，要将涉嫌侵权的作品与原作品的独创性部分进行对比，找出相同及相似的部分，观察相同或相似部分是否属于公共领域，如果属于公共领域，则被告不构成侵权;如果是属于原作品独创性的部分，就需再证明涉嫌侵权作品作者是否有接触原告作品的可能性，如果有则构成侵权，如果没有则不构成侵权。

在涉及到专业问题时，需要增加专家辅助方式。实践中因无明确的法律规定出台，对于涉嫌侵权作品是否有独创性的认定，只能依靠法官的专业素质进行自由裁量。但是，民间口头文学艺术作品与一般作品不同，有其独特的作品特征，如带有群体性、民族性、传承性等特征，对于歌曲、乐谱等专业性较强的作品，法官不属于该领域专业人员，就很难从专业角度对涉嫌侵权作品是否具有独创性作出专业的判断，那么自由裁量的裁决结果就容易出现偏差，此时就需要专家学者介入案件，對其中的雷同部分从专业角度提出专业意见，就是否有独创性给法官提供参考意见。但专家意见仅供参考，并不能最终决定是否侵权，该意见不是独创性认定的决定因素，最终独创性的认定还是要由法官自由裁量，所以亟需相应具体的法律规定出台以更好地保护原作品及衍生作品作者的合法权益。

[基金项目：黑龙江省文化厅项目（项目编号：2013B097;佳木斯大学校级重点科研项目（项目编号：2014WZD07），项目负责人：潘翠云。]

参考文献：

[1] 王清.村落的记忆——马街及周边村落的传说研究.民间文化论坛，2004（4）

[2] 李琛.谢绾樵与独创性.电子知识产，2005（8）

[3] 王迁.知识产权法教程（第六版）.中国人民大学出版社，2019.

[4] 参见《伯尔尼公约》（1971年巴黎文本）第二条第五款.

（作者单位：佳木斯大学人文学院 黑龙江佳木斯 154007）

[作者简介：潘翠云，硕士，佳木斯大学副教授，从事知识产权法研究。]

（责编：贾伟）