漫谈对非必须招投标工程合同进行实质性变更效力的认定

李海庭

摘要：在建设工程施工合同纠纷审理中，对于可能涉及招投标环节的，法庭应主动查明案涉工程是否属于依法必须招投标，只有在此基础上才可以认定案涉合同的效力。本案以真实案例为例，阐述了合同对招投标文件实质性内容变更部分的效力问题。

关键词：合同效力;招投标;实质性内容

一、案情简介

2015年1月23日，原告印发《城市创新中心项目一期室外附属工程（四标段）雕塑采购竞争性谈判文件》（以下简称谈判文件），第一章载明了项目名称与项目地点，资金来源为业主自筹，，其中第6条报价说明载明“6.1本次报价须根据雕塑设计方案，参照2011版《城市雕塑工程工程量清单计价定额》相关规定执行，以市财评中心工程结算审定价下浮比例方式进行报价”。第二章（二评标）载明“本次竞争性谈判采用符合性审查及最低报价法决标，资质符合及实质性响应和报价最低者为第一中标人，依序排名中标候选人”。

2015年1月27日，评审委员会将被告确定为第一中标人。

2015年3月6日，原告与被告签订《雕塑艺术工程采购、安装合同》（以下简称合同），约定了工程名称、地点、期限与承包方式。第三条工程合同总造价约定“本工程合同款暂定价为400万元，按照2011版《城市雕塑工程工程量清单计价定额》相关规定执行，最终结算价以审计机构结算审定价下浮8%为准”。

2019年12月30日，第三方造价咨询公司作出《城市创新中心项目一期室外附属工程竣工结算审核报告》（以下简称审核报告），第五条审核结果“（四）城市创新中心项目一期室外附属工程（四标段-雕塑）三.最终审核报告审核金额：送审金额9210041元，审定金额为5336308.17元”，被告分别在《工程结算审核定案表》《城市创新中心项目一期室外附属工程（四标段）雕塑采购项目工程竣工结算总价》上盖章予以确认。

原告分别于2015年4月24日、2015年6月3日、2017年3月2日、2017年5月8日向被告支付工程款共计520万元。

2020年3月26日，被告向原告出具《补充回复意见》（以下简称回复意见），载明“……在评标报告中第一中标人一栏中已明确注明我公司的最终报价已经下浮8%，而双方在签订的施工合同又约定按最终审计价再下浮8%，明显与双方的投标文件不符……”“……贵公司直接向我公司送达533.6万元的结算总价，符合双方的招投标文件及实际履行情况，我公司当然地认为是双方的最终结算价并签字确认，现贵公司来函称该结算价还要下浮8%才是最终结算价，明显与事实和法律不符”“故贵单位尚需向我司支付2.811953万元（审计后尚未支付的13.630817万元-审计费9.399504万元-配合费1.41936万元=2.811953万元）”。

原告提出请求如下：

1.裁决被告返还超付工程款

被告答辩称：1.双方结算的报告违反了招投标文件以及合同约定，采用的是四川省定额这种计价方式，合同约定的是按照城市雕塑定额。因此结算报告的部分金额是无效的，原告主张的金额没有事实与法律依据;2.关于原告主张的审计费与配合费，仍然没有事实与法律依据，双方合同中没有约定上述费用的负担，也没有法律规定负担比率。综上，原告的请求不应得到支持。

二、本案爭议焦点

1.案涉工程是否属于必须招投标工程

本案中，原告虽系国有独资企业，但案涉项目资金来源属于业主自筹，不属于依法必须进行招投标的项目。

因此双方签订的前述合同并未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。对被告庭审辩论中认为涉案项目是必须招投标的项目，笔者持否定观点。合同第三条“……最终结算价以审计机构结算审定价下浮8%为准”之约定，案涉工程最终结算价应为5336308.17×（1-8%）=4909403.52元。关于利息，笔者认为原告主张被告支付利息，实质上是主张资金占用损失，2017年5月8日原告向被告支付第四笔工程款120万时便构成超付，被告即应向原告返还超付部分，被告继续占用原告的资金必将造成原告的资金损失，原告主张按法律规定计算利息并不违反规定。

2.关于本案审计费、配合费的认定

在被告向原告出具的回复意见中载明“故贵单位尚需向我司支付2.811953万元（审计后尚未支付的13.630817万元-审计费9.399504万元-配合费1.41936万元=2.811953万元）”，可视为被告认可审计费9.399504万元与配合费1.41936万元由己方承担。故被告应向原告退还超付工程款398785.12元。

三、小结

在建设工程预备阶段，建设方应明确案涉工程是否属于必须招投标的工程，若并非依法属于招投标的，而通过招投标的形式来确定施工方的，在双方签订的合同中亦应收到招投标文件约定的限制，任何一方均不得随意更改内容。当合同对招投标文件的实质性内容做出更改时，由于合同成立在后且合同内容是建设单位与施工单位的真实意思表示，因此虽然变更但仍属有效。

参考文献：

[1]梁雪晴. 内容实质性背离的建设工程合同中的效力研究[D]. 上海交通大学.

[2]张麒. 建设工程施工"黑白合同"的效力及实质性变更条款的认定与分析[J]. 法制与社会， 2010， 000（028）：71-72.

[3]朱树英. 违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题[C]// 建筑市场与招标投标经验汇编（第一辑）. 2013.

[4]北京市中伦（上海）律师事务所周月萍律师团队. 实质性变更的判断需同时考虑变更的实质性内容及量化程度——最高人民法院裁判规则典型案件解析之一[J]. 中国建筑装饰装修， 2018（3）.

福建海腾建设发展有限公司  福建  福州  350008