行政权参与上市公司重整的边界之界定

2021-09-05刘媛媛

湖北经济学院学报·人文社科版 2021年2期

刘媛媛

摘要：上市公司破产重整程序因其复杂性及其所涉及的一系列社会问题需要债权人、法院、政府多方主体参与，多元化解纠纷机制运用其中已成必然。然而，由于对行政权参与其中的界限规定不明，在实践中行政权对上市公司破产重整干预过多，导致司法权的主导地位受到了威胁并且损害了债权人的利益，不利于破产重整制度的实施。基于此，可以在结合我国现实情况的基础上，明确在上市公司破产重整中行政权的功能定位是“协调”、“配合”、“提供公共服务和社会管理职能”。此外还应增加听证程序来使重整申请的前置批准程序透明化、增加审查程序来有效制约政府的随意补助、成立以社会中介机构为核心的清算组来担任破产管理人以实现市场化选任以及增加法院对异议债权人的异议原因进行审查的听证程序来排除政府的不当干预。

关键词：上市公司;破产重整;多元化解纠纷;行政权

政府在部门协调、产业政策、信访维稳、项目对接及引进战略投资者等方面的作用决定了其参与上市公司破产重整程序的必要性。因此明确行政权参与上市公司重整的边界是确保其发挥作用的关键。然而实践中，因为相关程序的缺失导致对行政权的制约不够从而出现了行政权在参与中过度干预上市公司重整的现状，威胁了司法权的主导地位并且损害了债权人的利益。学术界已经认识到行政权参与上市公司重整的边界不明的问题并且批评了行政权过度干预的现状。有的学者指出防止行政权的滥用要从根本上完善相关程序，以此来规范政府的行为。本文旨在对行政权在破产重整中参与的相关过程提供一些完善的意见，明确行政权参与上市公司重整的边界，保障司法权的主导地位，进而达到行政权与司法权有效合理衔接的目的用多元化解纠纷的机制来推进上市公司破产重整的进行。

一、行政权参与上市公司重整的功能定位

在上市公司破产重整程序中之所以会出现行政权滥用的情况，归根结底是政府对其权利的功能定位产生了错误的认识。因此，为了明确行政权参与上市公司重整的边界，以达到和司法权顺畅衔接的目的，对行政权在参与中的功能进行正确定位是至关重要的。为了更好地推进上市公司破产重整制度的进行，帮助破产企业复兴，行政权的功能定位应该是“协调”“配合”和“提供公共服务和社会管理职能”。

上市公司破产重整涉及的问题多、利益广并且事关社会稳定，法院的司法权本质上是判断权不具有调动社会资源的属性以及市场这只“无形之手”的固有缺陷都决定了行政权参与上市公司破产重整的必要性。但是任何权利的行使都应该有其边界，实践中出现了行政权过度干预破产重整的现象就是因为此种边界不明。重整的本质是司法程序，一定要是法院主导，一定要回到司法程序的属性上来，政府要协作、要参与。在实践中，政府参与的方式有很多，涉及重整程序的很多方面，包括重整申请前的批准程序、对破产重整企业进行补助、以清算组的方式担任破产管理人等。值得注意的是，政府参与这些过程都应该是基于协调、配合法院行使司法权的基础上的，而不是为了动摇司法权的主导的地位。在行政权与司法权的联合作用下，行政权在上市公司破产重整中应该尊重司法权，与此同时，保障司法权的运行并为其运行提供必要的服务和支持。本文认为实践中之所以会出现行政权过度干预的现状很大程度上与政府的利益偏向有关。政府具有维护社会稳定保护经济安全的职能，所以在做很多决定时会考虑到经济和社会的诸多因素，再将所做的决定反馈给法院，这无形中给法院施加了压力，使得法院无法公正的进行判断，从而威胁了法院的主导地位。因此，地方政府在参与上市公司破产重整时应该以社会公共服務管理者的身份进行，保持中立的态度，不应该夹杂着地方利益。行政权要积极地去配合司法权，不能阻碍法院的公正审理。重整的本质是谈判，要由各方主体参与进行反复磋商，达到各方主体利益之间的均衡。但是债权人自治毕竟是有限自治，地方政府要负责相关事项的行政协调来配合法院的工作。言而总之，在上市公司破产程序中，行政权应该坚持司法权的主导地位，适度参与。行政权应保证不越界，发挥好其“协调”“配合”和“提供公共服务和社会管理职能”的职能，维护司法权的公平公正。

二、行政权参与上市公司重整的边界存在的具体问题

行政权参与上市公司破产重整程序有其正当性，然而因其权力行使的边界不够明显，导致政府的功能定位发生了偏差，出现了行政权过度干预的现状。具体说来，行政权参与上市公司重整的边界存在的问题表现在以下四个方面。

（一）政府对重整申请的前置批准程序不够透明化

政府对重整申请的前置批准程序在很大程度上决定着上市公司破产重整程序能否启动，因为它直接影响着法院是否受理重整申请。上市公司破产涉及广大投资者的权益、职工就业安置、社会稳定等方面的问题，而且涉及各方行政监管问题，因此，上市公司在申请破产或重整前，应当通报监管部门，以便监管部门采取必要的行政手段，进行维稳等方面的准备工作。日本《会社更生法》就有类似的规定。在我国实践中，破产重整申请人向法院申请破产重整后，法院要审查重整申请是否满足《企业破产法》所规定的条件。在全部满足的情况下，法院还要征求政府的意见，法院要向政府说明申请破产重整的上市公司的情况，请政府给出决定并担负相应的维稳工作。政府支持上市公司破产重整并保证承担维稳工作，法院就会受理破产重整申请，反之则不会。由此可见，政府的前置批准程序对于法院是否受理重整申请有着决定性的作用。所以保证政府的前置批准程序公平公正公开至关重要。

但是，就目前来说，政府对重整申请的前置批准程序还是不够透明化，没有能够以公开的形式让债权人、债务人还有股东都能了解到政府在判断是否支持破产重整时所持的理由和依据。这种不公开、不透明的前置审批程序会损害到有关当事人的利益，而且也会干扰到司法权的独立公正。出于对社会安定和经济安全的顾虑，法院在得不到政府的支持和保证承担维稳工作的情况下是不敢同意上市公司的破产重整申请的。政府对重整申请的前置批准程序不够透明化会出现某些企业提交的破产重整申请已经满足《破产法》规定的条件，然而因为政府的不支持而不能进入破产重整的情况。在这种情况下，这些企业既不能进行破产重整又不能继续盈利成了“僵尸企业”，不利于经济的发展和市场的稳定。政府的前置批准就像是一个过滤网，所有不能得到政府支持的上市公司都不能进入破产重整，这种不透明不公开的幕后操作已经严重危害到债权人的利益，威胁了司法权的主导地位。所以让政府的前置批准程序透明化、公开化是避免行政权过度干预的一个至关重要的方面。

（二）政府的随意补助

政府的补助是行政权参与上市公司破产重整的一个重要环节，是必不可少的。政府对破产重整中的上市公司进行补助的宗旨应该是为了帮助企业摆脱财务困境，以推进企业破产重整，实现企业的复兴。具体说来，政府的补助有两个方面的作用。一方面，政府的补助可以美化上市公司的财务报表。在上市公司不能继续盈利持续亏损的情况下，它将直接面临着退市的风险，这时候政府对其进行补助，而这项补助是直接记在企业财务报表的“当期损益”中，属于非营业收入，可以让公司处于盈利的状态，这样就让濒临退市的企业可以不用退出市场。另一方面，政府的补助可以推进上市公司的破产重整。政府对企业的补助可以缓解企业的资金困难问题，可以帮助企业偿还债务以及有足够的现金去进行重整，政府的资金支持有利于破产重整的进行和成功。理想情形下的政府补助自然是有助于上市公司破产重整的进行，但是实践中却存在着很多政府滥用补助原则进行随意补助的现象。政府的随意补助具体体现在以下三个方面。

1. 政府补助的盲目性。政府补助的盲目性主要体现在政府对上市公司进行补助时没有补助标准以及补助限制。对于陷入财务危机的上市公司政府对其进行补助无可厚非，但是经过几年的补助后，上市公司不但没有凭借政府的补助积极进行重整为企业进行盈利反而依靠政府的补助维持着企业盈利的假象，这是有违政府补助的本意的，现实中这样的上市公司不在少数。它们凭借着政府的补助在市场上处于“僵而不死”的状态，而政府仍然没有标准的对其进行补助。在实践中还存在着在重整程序终结后，政府仍然对上市公司进行补助的现象，这种无限制地对上市公司进行补助的做法，会让没有存活价值的企业生存下来，这无疑是对社会经济的一种拖累，也是对政府资金的一种浪费。

2. 政府补助的目的发生偏差。政府对上市公司进行补助的目的应该是为了推进破产重整的进行，帮助企业改变亏损状态以使其盈利。徐阳光教授在谈到破产重整制度的理念更新时，明确提出重整是挽救事业而并非简单的挽救企业的外壳。王欣新教授也提出过各种各样的清算模式，包括出售式重整模式、清算式重整模式，它体现的就是我们挽救的不是这个壳，而是这个壳所承载的事业。然而，實践中政府对于大量地进行破产重整的上市公司都进行了补助，不论是国有的还是非国有的。在这种情况下，政府进行补助的目的已经不是为了挽救事业，而是为了挽救这些上市公司的壳，为了避免它们退市。

3. 政府补助的效果治标不治本。政府补助可以帮助上市公司暂时摆脱财务困境，但是却不能从根本上改变其糟糕的经营状态。政府的随意补助会给企业主管造成不积极改变经营能力企业也不会退市的错觉，每当企业面临退市风险都由政府补助来予以挽救，如此循环这无疑会增加“僵尸企业”的产生不利于去产能也会增加政府的负担。

（三）政府主导的清算组担任破产管理人有违市场化

政府以清算组的方式作为上市公司的破产管理人是其过分干预破产重整的一个重要方面。破产管理人制度是破产重整中相当重要的一个制度，它可以帮助债务人有效管理财产避免债务人恶意处分财产。目前我国法律上的破产管理人三类机构：律师事务所、会计师事务所和清算组。其中清算组包括纯清算组和混合清算组，纯清算组指的是破产管理人全部为地方政府官员，混合清算组指的是破产管理人由地方政府官员和社会中介机构以其担任，但是在实践中由政府占据主导地位。《最高人民法院关于审理破产案件指定管理人的规定》中规定破产管理人一般应该由社会中介机构担任。然而，在实践中，绝大多数上市公司的破产管理人均由清算组担任，由中介机构担任破产管理人的则少之又少。这种选任破产管理人的做法是违背法律并且有违市场化的。“不以市场为基础的市场化失为市场化，甚至为反市场化”。徐阳光教授曾经在会议上指出不赞同用政府主导的清算组担任破产管理人的方式来实现“府院联动机制”，可见，由政府主导的清算组担任破产管理人的做法确实存在诸多问题。概括说来，包含以下两个方面的弊端。

1. 政府的专业性不够，且无法拥有充足的时间和精力去履行破产管理人职能。政府的职能主要是行使行政权，维护社会稳定和促进地方经济的发展，对于上市公司中的有关事项没有社会中介机构更加了解，并不具备丰富的专业知识，就没有社会中介机构的专业性强。而且，政府处理地方事物的方方面面，工作任务繁重，很难再保留充足的时间和体力去从事破产管理人工作。

2. 政府在上市公司破产重整中难以保持中立。由政府主导的清算组担任破产管理人时清算组组长大多数为地方政府官员。他们在进行破产管理人事务的时候会考虑地方经济和社会稳定等社会问题，这会影响破产重整公平公正的进行。此外，政府在进行利益权衡时，会更注重保护关系地方利益的出资人权益，而不是债权人利益。甚至会为了保护出资人权益而不惜牺牲债权人的利益，这是剥夺了债权人谈判的权利，违背了重整程序的本质。出于对各种事物的考虑和各方利益的均衡，政府在以清算组的方式担任破产管理人时难以保持中立的态度，从而难以实现重整程序的公平公正，无法与法院的司法权形成有效衔接，并损害了债权人的利益。

（四）政府对强裁制度的不当干预

破产重整的本质是谈判，但是在债权人不能通过有效谈判达成一致意见时，为了防止可行的重整计划被有意阻碍，法律规定法院可以行使强裁权，对切实可行的重整计划进行强制批准。所以强制批准权是法院所独有的权利，其行使主体不包括政府在内。然而，在实践中，法院在进行强制批准时还是受到了政府的干预，无法独立的行使强裁权。上市公司破产重整的管理人几乎都是以政府官员为主的清算组，他们决定着关于破产重整中的重大事项。当政府把重整计划草案交由法院强制批准时，法院往往都会通过重整计划，反之如果得不到政府有关社会维稳方面的支持，法院就不会批准重整计划。上市公司破产重整影响广泛，基于对经济安全和社会稳定的考虑，法院无法没有顾虑的去做决定。实践中，相对于破产重整程序的公平公正，政府更看重地方经济的发展，并通过不给予社会维稳方面的保证无形中给法院施加压力，使得法院不能按照可行性原则、最大利益原则等原则来进行独立判断，而以政府的态度为主要依据来进行判断。如此一来，地方政府通过干预法院的强制批准权，已经严重影响了司法权的主导地位，同时也损害了司法权的公平公正和债权人的合法权益。

三、行政权参与上市公司重整的边界之界定

只有行政权坚守其边界适度参与上市公司重整才能有效推进破产重整的进行。然而，实践中出现行政权越界过度干预破产重整的现象，很大程度上是由于前文所述的四个方面的程序的缺失或者制度的不完善。所以为了对行政权参与上市公司重整的边界进行界定，本文将从前文所提及的四个方面入手，结合我国实际情况，提出一些完善建议。

（一）增加听证程序使政府的前置批准程序透明化

行政权参与上市公司破产重整的正当性是出于其保护社会公共利益的角度，但是也要控制其参与的限度。只有这样才能避免行政权的滥用，才能保护债权人的利益和保证司法权的主导地位。实践中上市公司能否进入破产重整的生死大权只决定在政府手中，这是严重损害债权人利益的做法。虽然重整申请的最终裁判权由法院的司法权决定，但是往往政府不予支持法院就不会裁定受理。

针对实践中政府的前置批准程序不够公开透明的情况，应该增加听证程序来使债权人、债务人和股东等利益关系人充分了解政府做出是否支持上市公司破产重整决定时的理由和依据，并发表自己的意见。在政府做出对上市公司破产重整是否予以支持的决定后，应该举行听证会召集债权人、债务人、股东等利益关系人参加。在听证会上，由政府向债权人等利害关系人详细阐述所做决定的理由和依据，保障他们的知情权。债权人等利害关系人在充分了解政府的理由和依据后，提出自己的意见。政府在了解到他们的意见后，再与其进行谈判，通过公开透明民主的方式来保障债权人的谈判的权利以维护其利益，并保证政府的前置审批程序公平公正。

（二）增加审查程序来有效制约政府的随意补助

实践中政府之所以能对上市公司进行随意补助，就是因为缺少了相应的审查程序来对政府的行政权进行有效制约。应该对政府进行补助的上市公司进行审查，符合条件的由政府对其进行补助帮助其进行破产重整，不符合条件的政府不应给予补助，确定无重整价值的应该进入破产清算程序。这里审查的条件针对政府随意补助的表现可以概括为以下几点。

1. 针对政府补助的盲目性，设定补助标准和限制。所谓补助标准就是什么样的上市公司才能接受政府的补助。破产重整的目标和价值在于维持公司的营运价值和保护社会利益。一个企业能否进入破产重整关系到两个方面。其一是挽救希望，这是主观方面。挽救希望是指债务人和债权人能否让步达成有效谈判，只有达成有效谈判企业才能有挽救希望。其二是挽救价值，这是客观方面。挽救价值是指只有当重整价值大于清算价值时，企业才具有挽救价值。所以要对上市公司的行业、优势、技术、可持续发展等方面进行综合审查，然后对上市公司的重整价值和清算价值进行判断，只有当企业的破产价值大于清算价值具有重整价值时政府才能对其进行补助。所谓补助限制就是对于重整过程中的上市公司通过审查确定其已经无法通过重整来复兴时要及时终止对它们的补助。政府不要为了重整而重整，在确定上市公司已经没有重整价值时就不能再继续对其进行补助，该转入破产清算程序的就坚决转入破产清算程序。

2. 针对政府补助的目的发生偏差，有必要通过形式上的审查程序对其进行监督以期望从实质上矫正其思想上的偏差。重整是一个企业涅槃重生的过程，所以政府不应该就是简单地去挽救上市公司这个壳，而是要去挽救这个壳所承载的事业。破产重整的根本目的就是要保护企业的运营价值，使重整后的企业能真正的改变糟糕的营业状态来进行盈利。倘若一个企业已经不具有挽救价值政府还对其进行补助，这除了会拖累社会经济的发展和加重政府负担来说，没有任何好处。政府应该从审查程序的实施中真正认识到随意补助的危害，不再过度关心上市公司的社会价值而不顾其经济价值，对不具有挽救价值的上市公司不再进行补助，让它们退出市场。

（三）成立以社会中介机构为核心的清算组担任破产管理人实现市场化选任

由于在上市公司破产重整程序中，政府在职工安置、社会维稳方面发挥着不可或缺的作用有利于破产重整的进行，所以不应将地方官员排除在破产管理人的范围之外，仍应该坚持以混合清算组为主的破产管理人选任方式。但是实践中的混合清算组都是以地方政府官员为核心的，清算组中的组成部分绝大多数都是政府官员，社会中介机构成员的人数寥寥无几。这种混合清算组实质上与纯清算组无异，是严重损害债权人利益的做法并且违背了破产管理人的市场化选任机制。因此结合政府官员的高效性和社会中介中介机构的专业性、独立性，建议成立以社会中介机构为核心的清算组担任破产管理人以此来实现破产管理人的市场化选任。

首先，这种破产管理人选任机制可以解决政府专业性不够，没有过多时间和精力去进行上市公司破产重整事项的问题。社会中介机构作为清算组的核心，可以充分发挥其在债权核查、减债安排等方面的作用，而这些都是政府所不够了解的专业性知识。所以由社会中介机构来处理这些事项，可以增加重整各方对于重整成功的信心，推进上市公司破产重整的顺利进行。其次，由社会中介机构更好发挥作用可以避免政府因利益不中立而损害债权人利益的后果。政府进行上市公司破产重整的高效性是以牺牲债权人的合法权益为代价的。而且政府对重大事项的决定权，如对于上市公司的补助、引入投资等问题都可以独自决定，从而出现了随意补助等问题的出现。若由社会中介机构在破产重整中发挥更好的作用，则可以让债权人的参与權和谈判权充分实现，从而维护他们的合法权益。总之，社会中介机构的专业性和政府的高效性缺一不可，但是同时为了避免政府利益的不中立，政府应减少其对破产重整程序的干预，为社会中介机构发挥作用提供更好的条件。所以由社会中介机构发挥更好作用的混合清算组来担任破产管理人是比较合适的选择了。

（四）增加法院对异议债权人的异议原因进行审查的听证程序来排除政府的不当干预

司法权的本质上是判断权，是对法律的适用，要绝对服从法律，不能被法律以外的因素所左右。所以排除政府对法院强制批准权的干预是必然。法院在行使强制批准权时之所以会被政府的态度所左右，对上市公司破产重整的情况不够了解是一个很大原因。尽管法律对于法院行使强制批准权时有相关的要求，比如最低限度接受原则、最大利益原则、可行性原则，但是行使这些原则的前提都是法院要不受政府的压力，不会对社会的稳定有所顾虑。然而现实是法院对上市公司具体经营状况，各方利益主体要求不够了解，只能听信政府的意见，根据政府的意见决定对于重整计划是否通过。所以可以通过增加对异议债权人的异议原因进行审查的听证程序，使法院充分了解重整程序中的具体情况，在充分了解情况的前提下去进行独立的判断，由此避免政府所带来的“无形压力”，保证司法权在上市公司破产重整中的主导地位，维护司法权的公平公正和债权人的合法权益。

上市公司破产重整中多元化解纠纷机制的完善主要是解决政府与法院的协调问题，实现行政权和司法权的有效衔接。要完善破产案件处理中的“府院协调机制”，就要对行政权参与上市公司重整的边界进行界定。实践中，政府通过重整申请的前置批准程序、对上市公司进行补助、担任破产管理人以及对人民法院行使强裁权施加压力等途径来对上市公司的破产重整进行过度干预。这已经严重影响了司法权的主导地位，并且损害了债权人的合法权益，因此对行政权参与上市公司重整的边界进行界定是刻不容缓的任务。本文针对行政权在上市公司破产重整中权力行使边界不明的问题，提出增加听证程序来使重整申请的前置批准程序透明化、增加审查程序来有效制约政府的随意补助、成立以社会中介机构为核心的清算组来担任破产管理人以市场化选任以及增加法院对异议债权人的异议原因进行审查的听证程序来排除政府的不当干预的建议，期望能对行政权参与边界的界定提供些许帮助。

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