虚假陈述谁是“首恶”？

泰奇

在前段个别案件中，法院判决相关中介机构按比例承担连带赔偿责任，证监会表示充分尊重，认为这是法院根据个案事实依法作出的司法判决;未来将进一步厘清各主体责任边界，同时积极配合最高人民法院修改虚假陈述司法解释等。其实，在明确中介机构责任边界基础上，要强化追责虚假陈述首恶。

一个典型案例是ST中安虚假陈述案。2014年中安科运作购买中安消技术100%股权并募集配套资金，中安消技术未及时提供真实、准确信息，导致中安科重大重组文件存在误导性陈述、虚假记载。上海金融法院一审判决中安科向两位原告赔偿损失，中安消技术、招商证券、瑞华对上述付款义务承担连带责任。上海市高院二审判决，维持中安科对原告赔偿，以及中安消技术对中安科付款义务承担连带责任，但将招商证券以及瑞华承担全额连带责任，改判为招商证券对中安科付款义务在25%的范围内承担连带责任、瑞华则为15%比例。

目前已有一些虚假陈述案例，法院判决明确中介机构承担一定比例的连带责任，从3%至100%比例不等，如果上市公司不能赔偿，中介机构也仅承担相应比例的连带责任。中介机构收取的中介费用较为有限，让其承担100%连带责任，若上市公司没有能力赔偿、中介机构就可能会赔个底掉。法院判决让中介机构在一定比例范围内承担连带责任，还是符合“过错与责任相匹配”原则的。

目前上市公司等信披义务人的虚假陈述行为，被认为是信披义务人及主要责任人员的共同侵权行为。按新《证券法》第八十五条及一百六十三条，信披义务人虚假陈述，由信披义务人承担赔偿责任，其控股股东、实控人、董监高和其他直接责任人员以及中介机构，应当与其承担连带赔偿责任。

所谓连带责任，是指两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任，连带责任理所应当是100%比例。也就是说，投资者因虚假陈述出现损失，有权获得与损失总额相对应的全额赔偿，中介机构等连带责任人对此也负有完全的连带清偿责任。而在司法实践中，为了遵循过责相当、为了维护司法公平，最好是对中介机构明确一定限度、一定比例的赔偿责任，而中小投资者的民事赔偿或难得到足够偿付，两者可能存在一定矛盾。

解决这个矛盾的关键，是应该追究虚假陈述主要责任人的赔偿责任。目前上市公司法人机关成员（董监高）的行为，都被看作是公司法人的行为，但虚假陈述最主要的责任人应是控股股东、实控人、董事长、董事会秘书、财务总监等，这些人员才是虚假陈述“首恶”，正是他们一手策划、实施信披义务人的虚假陈述行为，上市公司“自己”并没有能力发声。上市公司、发行人没有能力赔偿，往往也是这些主体掏空等行为所导致。因此，虚假陈述一旦发生，要全力追究这些主体的赔偿责任。

基于上述分析，目前新《证券法》第八十五条等规定各相关主体承担连带赔偿责任，应修改为由中介机构与信披义务人的直接责任人等各自按比例承担赔偿责任，具体配套操作思路为：

首先，要进一步明确中介机构在信披义务人虚假陈述中的责任边界。可规定中介机构需要為自己在虚假陈述中的不当行为承担赔偿责任，但不再属于信披义务人虚假陈述的连带赔偿责任人。要细化中介机构参与证券业务活动相关工作流程和标准，完善虚假陈述司法解释等规则，以让司法部门更能准确判断相关中介机构的过错程度，从而公平判决中介机构承担虚假陈述民事赔偿的比例。

其次，应强化追责“首恶”。信披义务人发生虚假陈述，在剔除由中介机构承担的那部分赔偿之后，其余应该赔偿的金额首先要由信披义务人的控股股东、实控人、董监高等来承担赔偿，同样应明确各个体应承担的比例，这些主体没有能力承担之后，才由信披义务人承担补充赔偿责任、兜底责任。如果实控人等直接责任人逃匿则补充责任人先承担全部责任，而后获得向直接责任人的追偿权，如此才能让虚假陈述的“首恶”受到应有惩罚。