试与杨立新先生商榷《侵权责任法》第44条的解释

余菲菲

摘 要：根据第41条至第44条的规定，在产品责任中，被侵权人可直接向生产者、销售者请求损害赔偿，两者对被侵权人承担无过错责任。但在内部关系上，销售者仅对产品缺陷承担过错责任且仅对其无法指明产品生产者、供货者的情况下承担替代责任，其余情形由生产者承担责任，生产者和销售者可相互追偿。当产品缺陷由两者之外的运输仓储等第三人造成，被侵权人可直接向其主张损害赔偿，当然此时仍可以向生产者、销售者主张，若由生产者、销售者赔偿，内部可向第三人追偿，并非杨立新先生所主张的不能向第三人请求赔偿，抑或只能在先行请求赔偿未得到满足后再向第三人主张。

关键词：《侵权责任法》第44条；运输仓储者；侵权责任；连带

中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0109-03

导入案例：甲为南山村一小卖部，乙为邻村西山村一家庭小作坊（专门制作月饼），中秋临近，甲乙约定甲从乙处进货100盒月饼，委托丙运输公司运输（丙实力很强，当地几乎所有的运输服务都是丙提供），交付完成，且甲顺利将月饼卖出。但，不久有村民（直接购买者）发生食物中毒，医院证实是月饼内部滋生的霉菌所致。经查明，因丙运输期间疏于通风管理导致部分月饼滋生霉菌。试问，村民是否可以向甲、乙、丙分别主张损害赔偿？何种损害赔偿？甲、乙、丙三者之间为何种关系？

一、被侵权人仅能向生产者、销售者请求赔偿，不能直接向运输、仓储者等第三人请求赔偿

对于被侵权人，当因产品缺陷受有损害时，其根据第41条和43条，既可以向生产者也可向销售者（此时不考虑基于买卖合同而生的请求权基础）请求侵权损害赔偿。根据《民通意见》第153条第2款规定，以及《侵权法》第44条，条文确实未明确规定被侵权人可否向运输、仓储等第三人请求损害赔偿。杨指出，此时为了更好地保护受害人，被侵权人不能直接向运输、仓储等第三人请求赔偿，只能先向生产者、销售者请求赔偿[1]161。张新宝先生亦认为，运输、仓储者不是产品责任的直接责任主体，换言之，被侵权人不能直接向其请求损害赔偿，只能由生产者、销售者向运输、仓储者等第三人基于运输合同、仓储合同等请求赔偿损失[2]245。笔者并不予赞同该观点。

首先，依据第41条至第43条，可知生产者、销售者对外（即被侵权人）均承担侵权责任，对于销售者，一般承担过错责任，而生产者一般承担无过错责任，除非有证据证明销售者对此存有过错（具体分析见下文生产者、销售者之间的关系部分）。至于这种归责是否合理，另当别论（学说上，有四种观点：无过错责任，不论生产者、销售者是否有过错，只要产品有缺陷并造成他人损害，就当承担赔偿责；过错责任，两者均只对自己存有过错的行为负责；过错推定责任；二元归责，生产者承担无过错，销售者承担过错责任）[3]684，但生产者与销售者均承担责任不容置疑。

其次，根据体系解释方法，该条旨在承接第43条，主要从生产者和销售者的角度，保障生产者和销售者承担无过错侵权责任后可向运输、仓储等第三人追偿，进而从根本上保证被侵权人的权益。

最后，运输、仓储等第三人的过错使得产品存在缺陷，进而侵害他人合法权益，因此构成一般侵权行为。在案例中，丙为运输第三人，经查明因其过错行为（疏于通风管理未尽注意义务）使产品存在缺陷并致村民身体受到损害，完全符合我国侵权法第6条的规定（一般侵权的构成要件），在比较法上，无论在德国的侵权立法模式还是法国的侵权立法模式下，均可成立侵权行为。因此，第三人为侵权行为人，被侵权人当然可向其主张权利。法条对此虽未明确规定，但可以直接得出推论。杨立新似有承认第三人承担最终责任，但又否认被侵权人向其请求赔偿的权利，岂不矛盾？

因此，本文认为，根据第6条及第44条规定，被侵权人可以向生产者、销售者和运输者等第三人三者请求赔偿，且无需以先向生产者、销售者请求赔偿为前提，似乎亦不会出现上述所谓僵局。

二、被侵权人向运输者等第三人请求损害赔偿是否受顺序限制

杨立新认为为了更好保护被侵权人权益，被侵权人只能向生产者、销售者请求赔偿，不能向第三人请求赔偿，只能由生产者、销售者向第三人追偿，并因此产生僵局，已如上述。但当真如此？此时涉及该三者之间的关系，被侵权人可否单独向三债务人请求损害赔偿，抑或可以择一请求、共同请求，请求时是否有先后顺序限制？这些都将关系到被侵权人作为债权人的切身利益能否得到保护。

1.关于生产者和销售者之间的关系

对于生产者而言，依第41条和第43条，其应当承担侵权责任；即使生产者无过错，被侵权人仍可向其主张赔偿。该规定更多基于政策的考量，权衡双方利益之后，对被侵权人的利益给予倾斜保护。在本案中，甲当承担侵权责任。

但是对于销售者，根据第42条之规定，仅在2种情形下承担侵权责任：对于产品缺陷存有过错，或者不能指明缺陷产品的生产者和供货者；根据第43条，只要产品存有缺陷，被侵权人可向销售者请求赔偿，无需考虑其过错问题（在实践中，消费者购买产品时，往往较少注意生产厂家，甚至一些产品没有标注产家，虽然有违《产品责任法》，但实践中屡见不鲜，规定销售者对被侵权人承担无过错责任，便于被侵权人进行诉讼活动）[2]246。不难看出，第42条与第43条第1款似有矛盾？实质不然，第43条第1款，是指对于被侵权人两者均承担无过错责任，但第42条，是指生产者、销售者内部之间的关系，当双方相互追偿时，销售者仅承担2种情形下的责任，其余均由生产者担责。在本案中，根据第42条，乙既无过错，且已查明最终归责于丙，则乙实质上不承担侵权责任，但当村民向其请求损害赔偿时，乙却不可依此抗辩，因根据第43条第1款，乙对外承担无过错侵权责任。既如此，乙当承担侵权责任。

至于生产者和销售者之间的关系，可以从第43条看出，对外，两者承担连带关系，对于债务都承担全部责任，但是对内因过错可相互追偿，若缺陷由销售者造成，生产者其赔偿后可向销售者追偿；但若缺陷由生产者造成，销售者其赔偿后可向生产者追偿。对于这种多数人责任，有人认为属不真正连带责任[4]，也有人持否定意见[5]。

对不真正连带，不论是学说还是实践中一直存有争议。学说上，认为不真正连带责任源自德国普通法上的共同连带和单纯连带[6]，且有目的共同说、清偿共同说、履行共同说及义务同一层次说，但终究未能达成一致[7]。中国继受这一概念以来，对其与连带责任的区分，学者们亦意见不一。台湾地区郑玉波先生持主观目的共同说[8]425，史尚宽先生持客观目的共同说[9]673，大陆张广兴先生持客观目的共同说[10]155-156。正如Medicus教授所言“从来没有成功地将这两种连带债务相互界分开来”[7]。

比较法上，各国或地区似乎都未予以确认，德国《民法典》第7章（多数债务人和债权人），第421条是关于连带债务的一般规定，但从第420条至第432条均未有不真正连带之规定[11]147。中国《侵权责任法》第8到11条也对连带责任作了明确规定，有人认为类似第43条“可以……可以……”的结构实质是不真正连带责任，但不可否认法条中确实未有不真正连带的明确规定。为何理论与实践不相一致，有待进一步研究。

在实务中，有人认为不真正连带与连带相比，唯一的区别在于求偿权和终局责任人人数的不同（前者只有一个终局责任人，后者不止一个责任人），债权人的权利和连带债务的债权人相比，其请求权在外观、内涵及表现形式上与连带责任无异[12]。本文认为，两者对外实质都是连带，而内部关系不影响被侵权人权益的实现，因此无论哪种关系，只要能解决具体问题，对于被侵权人的合法权益能够给予保护就够了，无需纠结于概念的差异。

2.生产者、销售者与运输者等第三人之间的关系

根据第44条，虽未明确规定被侵权人是否可以同时向三者请求损害赔偿，杨认为实践中，被侵权人相对较易找到生产者和销售者，因此根据就近原则，被侵权人需先向其请求赔偿[13]。若如此，岂非约束被侵权人选择债务人，甚至限缩债务人范围，难免有画蛇添足之谓，不利于更好的保护被侵权人利益。

不可否认，因信息量、地理位置、经济实力等原因，被侵权人找到债务人向其主张权利的难易程度有差，向销售者主张权利最容易，生产者其次，运输仓储者等第三人最难（往往根本无法找到），因此，依据目的解释方法，第41条至第44条的规定，生产者、销售者对于产品责任，首当其冲，生产者对于产品质量的保障有法定义务，因此对于缺陷产品致损承担无过错责任；销售者承担过错责任且于产品生产者、供货者无法指明情况下承担替代责任。但是，对于运输仓储者，因当下运输行业渐趋发达，运输带动城市的运作，促进社会的进步与发展，运输者承担的责任本该随之加大，对于运输的监管也应加强。运输、仓储者既已构成一般侵权，自然当与生产者、销售者并立成为被侵权人的请求权对象，三者成立连带关系为佳。

3.导入案例分析

根据以上分析本文认为，首先，村民（被侵权人）可以向甲（销售者）请求侵权损害赔偿（本文暂不考虑与之竞合的违约损害赔偿），也可以向乙（生产者）请求侵权损害赔偿，还可以向丙（运输者）请求侵权损害赔偿（并非杨所主张根据第44条文义解释不能向运输者请求），即村民可自由选择债务人中的全部或数人或一人；其次，村民可以同时向甲、乙、丙请求损害赔偿，没有先后顺序的要求（并非如杨所建议被侵权人仅能在前两者请求不能的情况下再向丙请求）；被侵权人可分别向甲、乙、丙主张索赔金额的任意比例，但不超过应赔偿数额总数。三者之间的关系，本文虽倾向于认为是连带关系（更着重保护被侵权人利益），但关于连带与不真正连带之间的关系着实复杂，难以透彻区分，但如学者所指出，在诉讼中，关于不真正连带和连带，均须追加其他人作为共同被告，才能切实保障实体权利的实现[12]。

三、结语

因此，根据第41条至第44条的规定，在产品责任中，被侵权人可直接向生产者、销售者请求损害赔偿，两者对被侵权人承担无过错责任。但在内部关系上，销售者仅对产品缺陷承担过错责任且仅于其无法指明产品生产者、供货者的情况下承担替代责任，其余情形由生产者承担责任，生产者和销售者可相互追偿。当产品缺陷由两者之外的运输仓储等第三人造成，被侵权人可直接向其主张损害赔偿，当然此时仍可以向生产者、销售者主张，若由生产者、销售者赔偿，内部可向第三人追偿，并非杨所主张的不能向第三人请求赔偿，抑或只能在先行请求赔偿未得到满足后再向第三人主张。

但有一点，因产品责任在《侵权责任法》中属于特殊侵权，虽法律对于运输者等第三人似未强制要求其与生产者、销售者等承担连带责任，但运输、仓储者此时构成一般侵权无可置疑。困境也在于因属于一般侵权，被侵权人须承担运输、仓储者侵权过错的举证责任，相比生产者、销售者承担无过错责任，在诉讼中，被侵权人胜诉确实难度较大，本文认为并不能因举证责任相对较大，就否认被侵权人对运输、仓储者的直接请求损害赔偿的权利。

参考文献：

[1]杨立新.侵权责任法——条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2011.

[2]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室.侵权责任法立法背景和观点全集[M].北京：法律出版社，2010.

[4]李永军.论《侵权责任法》关于多数加害人的责任承担方式[J].法学论坛，2010，（2）.

[5]张新宝.我国侵权责任法中的补充责任[J].法学杂志，2010，（6）.

[6]李中原.不真正连带债务理论的反思与更新[J].法学研究2011，（5）.

[7]张定军.论不真正连带债务[J].中外法学，2010，（4）.

[8]郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[9]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[10]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.

[11]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2006.

[12]姜强.《侵权责任法》中的连带责任、不真正连带责任及其诉讼程序[J].法律适用，2010，（7）.

[13]杨立新.论不真正连带责任类型体系及规则[J].当代法学，2012，（3）.