大数据时代非法价格歧视行为分析

摘 要：价格歧视实则早已出现并存在颇久，且被广泛地运用于商业领域。随着信息技术日新月异的发展，在如今极度发达的电子商务领域，各方竞争主体对价格歧视的运用也逐步呈现新趋势和新特点。该行为理所当然带来诸多优势，但在一些特定的条件下，也极可能给市场造成严重的反竞争。天猫“双十一”作为淘宝电商平台一年一度的重大促销活动，涉及很多价格歧视行为的运用。基于此，应对非法价格歧视进行认定，根据行为主体、歧视对象、歧视行为、损害后果、正当理由这些要件进一步理论性分析，从而判断是否存有涉及非法价格歧视的行为。

关键词：算法动态定价;价格歧视;非法价格歧视;大数据;反垄断法;损害后果

本文索引：杨茗伊.<变量 2>[J].中国商论，2021（15）：-034.

中图分类号：F063.2 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）08（a）--03

我国信息网络技术突飞猛进式发展是从2001年之后开始的，也就是互联网发展“阶段论”理论中的第三阶段— —社会化应用的发展阶段。然而第三阶段起始时的“信息网络技术”同现在我们所谈论的“信息网络技术”绝不可同日而语。当然，“算法”一词在现今社会的重要性也绝对不可小觑，显然这两者在如今的网络环境背景下也确确实实有着密不可分的联系。进而“价格歧视”虽并不是两者结合的产物，却在两者的结合过程中快速发展壮大，成为越来越多人开始重视的一种行为。

在我们的日常生活中，价格歧视现象其实是非常普遍的，尤其是在市场经济条件下，每一个人都或多或少地遇到过这种现象。例如，在交通出行中常常会有高峰时段与非高峰时段之分，当我们使用“滴滴打车”等网约车平台打车时，我们可以非常轻易地发现虽然是同一段距离的行驶路程，选择在高峰时段出行时，平台上所显示的预收车费会比低峰时段高一些。

价格歧视并非是我们完全不可接受的行为，相反，该类行为中的大多数均是市场竞争所导致的合理产物。但是，我们不能就此否定在市场经济条件下，的的确确存在一些价格歧视行为是应当被法律所约束、规制的，也就是我们所说的违法价格歧视 （非法价格歧视）。尤其在当今大数据时代的背景下，处于高速发展的算法帝国中，算法动态定价中的价格歧视问题愈演愈烈，那么究竟如何界定非法价格歧视无疑是我国《反垄断法》应解决问题中的重中之重。

我国《反垄断法》第17条第一款中的第六项规定中的“差别待遇”也就是我们所说的“价格歧视”。但是，我们似乎无法通过该法条就做到清楚、了解价格歧视到底是什么，以及什么样的价格歧视行为才属于应当进行法律规制的范畴。所以，违法价格歧视行为究竟应该如何界定，便是本文接下来要进行研究论述的主要着力点。

1 价格歧视理论相关概述

定价算法能够基于消费者的地理位置信息、购买使用频率、历史浏览记录、之前购买情况、需求紧迫程度、消费支付能力、浏览终端类别，甚至是性别年龄、所属行业等进行多维度的综合判断后，可能会针对相同的商品或者服务，向不同的消费者提供不同的价格，有可能形成定价歧视（ Price Discrimination），即通俗意义上讲的“杀熟”。价格歧视行为的概念界定存在以下几种典型观点：英国经济学家庇古给纯价格歧视下了定义，即垄断厂商为了实现利润最大化所实施的行为。在该定义中，实施主体虽已被明确指出，但其他要件却并不确切。约翰·斯罗曼则进一步论述了在某种具体条件下的价格歧视行为，即将条件限制于销售者成本一致的情形下，那么缺陷也是显而易见的，就是对于成本不一致的情形他并未进行描述。英国经济学家菲利普斯 （A.W.Philips）则强调，价格歧视就是同种商品下，价格和边际成本之间的差额不同。美国经济学家施蒂格勒则认为当两种或多种相近产品在与边际成本有不同比率的价格水平上出售时就是价格歧视。

受庇古的影响，通常采用其根据歧视实施程度的不同所进行的对价格歧视的进行分类，即被划分为：一级、二级和三级价格歧视。

一级价格歧视 （完全价格歧视）是指垄断企业向每个消费者索取其愿为每单位产品支付的最高价格，进而获取全部消费者剩余。二级价格歧视则是指企业通过提供间接的选择机制，利用消费者的自我选择约束来分离不同的消费需求层次，从而得以向不同的消费者索取不同的价格。举个例子，我们在购物场所随处可见的宣传促销标语：“三件8折，五件6折”这样，买的数量越多，商品单价越低。那么三级价格歧视就是指企业就相同的产品向不同的消费者群体索取不同的价格。这是一种市场的分割，总体而言要对价格敏感度高的购买者制定较低的价格，对价格敏感度低的购买者制定较高的价格。

在这里必须要说明的一点是，按照上述分类，一级价格歧视的确是最严重、最恶劣的情形，但是在以前的社会环境下，想要做到成功实施一级价格歧视，从而完全剥夺消费者剩余是非常困难的。然而随着网络信息技术的超速发展、大数据对现代社会的作用变得无可比拟、算法技术在各式各样领域中的激增式运用，这些共同促使一级价格歧视的可操作性变得极其简单。

之所以价格歧视行为中的部分行为需要国家用法律来规制，就是因为垄断厂商利用其在市场中的垄断地位对消费者剩余进行大肆剥夺，进而导致社会福利的大幅削减。但是我们也需明白完全竞争市场仅仅是理论上的一种假设，在现实生活中是完全不可能存在的，那么根据次优理论，当采用价格歧视时的社会福利大于垄断定价时的社会福利且不会使市场资源配置扭曲、降低效率的情况下，那么这时的价格歧视行为就是我们可以容忍的，相反，不能被容忍的那部分也就是需要被规制的非法价格歧视行为。

2 以天猫为例分析电商平台的价格歧视

电子商务是我国目前增长最为迅速的发展领域之一。例如淘宝、京东、苏宁、亚马逊、拼多多等，这些電商平台如今已然拥有极为庞大的用户资源和数据基础。这里不得不提的一个电商活动“双十一”购物狂欢节—自2009年起，每年的11月11日这一天固定成为我国网络购物促销日。据统计2009年“双十一”交易总额是5200万; 2010年“双十一”总成交额9.36亿; 2011年，“双十一”总成交额达到了33.6亿; 2012年，淘宝商城正式更名为天猫，线上总成交额达到191亿; 2013年交易总额达到362亿元; 2014年74秒交易额突破1个亿，“双十一”全天交易额达571亿元; 2015年“双十一”最终的交易额达到912.17亿元; 2016年“双十一”24小时总成交额达到1207亿元，交易峰值每秒17.5万笔; 2017年“双十一”全天成交额达到1682亿元; 2018年最终成交额2135亿元，首次突破2000亿大关; 2019年14秒成交额破10亿，成交总额达2684亿元; 2020年11月1日0时至11月11日0点30分，天猫“双十一” 实时成交额突破3723亿元。细数历年成交额的增长不可谓不令人震惊。

当然，现今“双十一”促销活动的方式也愈发多样化，从直接给定促销价格到满减优惠、购买多件打相应折扣、商品预售付定金等……我们发现越来越难算清楚自己究竟要花费多少金额，而且在这些方式中的的确确能够发现价格歧视行为。

天猫中的一级价格歧视主要是在大数据、算法技术的支撑下，平台就会根据消费者的个人信息、搜索记录、消费记录等数据为每一位平台用户推送不同的“猜你喜欢”商品、提供不同价位的同类商品推荐，也就是说你、我、他之间共同搜索相同产品所能搜索到的产品在初始页面的显示也是不同的（当然往下滑动可能会出现与他人页面相同的产品，但是前几个页面上的往往不同）。虽然仍无法做到完全价格歧视，但是这种条件下已经非常接近了，每个消费者在登录平台后搜索到的商品都是由平台运用具体算法技术通过其个人数据进行筛选而得到的—符合每一位消费者消费习惯并符合其消费水平、所能接受价格区间中的、实际是由算法动态定价来决定的那些商品。

而天猫“双十一”中的二类价格歧视就非常普遍，每一年都存在的满减活动、多件打折等。这些活动就是运用了二级价格歧视，购买金额、购买数量少的平台用户购买单价就相对较高。同时在部分人群冲动消费的心理影响下，也的确会压榨消费者的剩余。

而三级价格歧视在“双十一”中的具体表现在预售商品提前支付定金的活动形式中。如“预付定金立减50、100”;在不同时间段内，相同产品的价格不同，如0～2点定金以一抵四、0点30分以一抵三、1点起支付尾款以一抵二;或者“前五分钟立减70”“前2000名买一送一”……对价格具有敏感性的消费者就会关注这些店铺即时信息，以得到最便宜的价格，而对价格并不敏感的消费者当然不会这样做，其会在自己方便的时间内进行消费，这样就使得不同的消费者以不同的价格获得相同的商品。

综上，这就是几级价格歧视在天猫“双十一”中相对应的一些具体表现方式。

3 非法价格歧视行为构成要件分析

通过上述对价格歧视相关理论的了解以及在具体情形下对价格歧视行为类别的判断划分，我们就可以清楚知道并不是所有价格歧视行为都应被我国法律所规制，这时想要弄清什么是非法价格歧视行为，则要从其构成要件中找寻结论。

一是对非法价格歧视行为的认定是行为主体。我国《反垄断法》对此的规定见第17条，要求行为主体是“具有市场支配地位的经营者”。这是前提，即行为者在实施行为时必须已然具备垄断地位，否则就是不成立的。

二是行为所指向的对象—歧视对象。我国《反垄断法》并未对歧视对象进行界定，这样就是针对所有遭受价格歧视行为的交易相对人，既包括普通消费大众也包括经营者—也就是任何与市场支配地位企业进行交易的人。

三是价格歧视行为，其实不同国家对价格歧视行为的理解不甚相同。第一种就是“差别定价”，就是把任何价格上的不一致都认为是价格歧视，所以只要价格相同就不会构成价格歧视行为，这里强调的是不论成本。而第二种则是“不包括成本依据的价格差异”，这种就是经济学意义上的价格歧视，也就是说对同一款产品两次交易的利润率相同时就不构成价格歧视，反之如果利润率不同则必然构成价格歧视行为。我国《反垄断法》第17条是这样定义价格歧视的：“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。“对条件相同的交易相对人”强调的是交易条件相同，这样才会具有可比性。这里的交易条件，如运输方式、付款方式、交易地点、交货方式等以及产品自身的差异和消费者偏好上的差异。而“在交易价格等交易条件上”则强调交易条件本身，交易条件的不同则会导致交易相对人实际支付价格的不同。还是那句：只有实际利润率可以决定是否存在价格歧视行为。这两个“交易条件”差异的不同在于是否是由买方自由选择的结果，回答“是”则就是前者，回答“否”则就是后者，也就是三级价格歧视行为。

四是损害后果—反竞争效果 （竞争损害）了。价格歧视行为一方面可以促进市场竞争，另一方面一些违法价格歧视行为当然也会导致反竞争效果。再次强调，价格歧视的存在本身是合理的。价格歧视的存在本身并不是一种反竞争效应，从中我们只能得出不同市场主体受到了差别对待的结论，而不能得出违法与否的结论。因此，在证明价格歧视行为之后，价格歧视指控者应该进一步证明反竞争效果，或称竞争损害。我国《反垄断法》第17条第一款第六项并未规定竞争损害要件，但欧美竞争法均对此作了规定，并将竞争损害划分为一级竞争损害和二级竞争损害，所以我国到底是否需要将竞争损害后果纳入价格歧视构成要件中呢？竞争法保护的是竞争，如果该行为并未损害竞争，那该行为当然无须受竞争法所规制，相反应该受法律所保护。价格歧视亦是如此，对非法价格歧视行为的认定和是否受《反垄断法》的规制也可按该法目的解释来进行证实，虽然我国并未明确规定，但是依据目的解释的方法，将反竞争效果纳入价格歧视行为的违法要件之中是合情合理的。所以，虽然我国并未如同美国等国家那样将反竞争后果进行划分，但由价格歧视行为所引发的损害后果理所应当成为我国《反垄断法》所规制的对象，所以并不影响法律的适用问题。

最后，我们再来谈谈正当理由问题。“向不同买方出售相同或相似产品时收取的价格会因许多合法原因而有所不同。”其中非常重要的一个原因就是成本不同。不仅如此，还有交易主体目的动机、市场经济自身特点、供求关系等都可以成为正当理由。我国《反垄断法》第17条中的“正当理由”一詞概念并不是特别清楚，但是通常认为是一个广义的

概念。

结合上述天猫“双十一”购物狂欢节，我们不难发现这些价格歧视行为实则的的确确未触及违法价格歧视的构成要件。

4 结语

电子商务蓬勃发展的今天，各大电商平台及店铺经营者可以对价格歧视行为进行合理操作运用，以便达到充分参与市场竞争，谋取更大的合法利益，但是要防范潜在风险以及正确处理消费者议价能力的降低等问题，总之，适当运用价格歧视在一定程度上是可以增加社会福利的。在我国《反垄断法》生效的这些年，涉及价格歧视案件的数量也是非常可观的，当然这同价格歧视已非常普遍的经济现象是密不可分的。因此在可能造成反竞争效果的同时，价格歧视还反映了竞争的本质—一种必不可缺的竞争手段。所以，我们需要更加严格的界定违法价格歧视行为，从而促进竞争的合理价格歧视行为可以更加自由地运用，这也就需要我们从价格歧视行为构成的各个要件进行具体细化的分析。

參考文献

兰磊.非法价格歧视行为的判断标准研究[J].竞争政策研究，2015（2）：58-70.

叶高芬.认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考[J].法商研究，2013，30（6）：113-121.

刘廷涛.反垄断法下价格歧视之竞争损害分析[J].东方法学，2016（3）：29-37.

施春风.定价算法在网络交易中的反垄断法律规制[J].河北法学，2018，36（11）：111-119.

Antitrust Modernization Commission， Report and Recommendations， APRIL 2007，318.

许光耀，王文君.对星巴克咖啡“价格歧视行为”的反垄断分析[J].价格理论与实践，2014（3）：29-31.

臧阿月.大数据时代下算法合谋的反垄断规制[J].湖北经济学院学报（人文社会科学版），2019，16（6）：73-76.

陈兵.大数据的竞争法属性及规制意义[J].法学，2018（8）：107-123.

陈耿华，刘阳.2019年“互联网领域反垄断法前沿问题学术研讨会”综述[J].竞争政策研究，2019（3）：64-75.

张瑞萍.反垄断法视野内的价格问题——兼评我国现有相关立法的缺陷[J].法商研究（中南政法学院学报），2002（3）：13-21.

Analysis of Illegal Price Discrimination in the Era of Big Data

——Taking TMall.coms Double Eleven Online Shopping Event as an Example

China Jiliang University

YANG Mingyi

Abstract： In fact， price discrimination has already appeared and existed for a long time， and it has been widely used in the commercial field. With the rapid development of information technology， in todays highly developed e-commerce field， the use of price discrimination by various competitors has gradually shown new trends and new characteristics. This behavior naturally brings many advantages， but under certain conditions， it is also very likely to cause serious anti-competition to the market. Tmalls “Double Eleven” is a major annual sales promotion event on Taobaos e-commerce platform， which involves the use of many price discrimination behaviors. Based on this， illegal price discrimination should be identified， and further theoretical analysis should be carried out based on the actors， discriminated objects， discriminatory behaviors， damage consequences， and justifications， so as to determine whether there is illegal price discrimination.

Keywords： algorithmic dynamic pricing; price discrimination; illegal price discrimination; big data; antitrust law; damage consequences