“大数据杀熟”的法律规制路径研究

2021-08-17何冰

西部学刊 2021年14期

摘要：在当前社会，大数据平台为消费者带来便利的同时，产生的“大数据杀熟”现象侵犯了消费者的合法权益。该现象出现的主要原因在于：交易双方信息不对称，行业自律体系尚未形成以及监管不到位等。从电商平台经营者“大数据杀熟”典型案件中可以看到“大数据杀熟”行为侵犯了消费者的知情权、隐私权和公平交易权。当前我国相关法律法规虽有规制“大数据杀熟”行为的条款，但仍因各种问题的存在而难以发挥实际规制效力。规制平台经营者“大数据杀熟”行为应解决以下两方面问题：（一）解决信息不对称和信息保护问题;（二）完善现行法律中“杀熟”问题的相关条款。在享受平台带来便利的同时，不能忽略对消费者合法权益的保护，应该将“杀熟”问题纳入到相关的法律之中，实现平台创新和私权保护之间的平衡。

关键词：“大数据杀熟”;法律规制;路径建议

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）14-0076-04

一、“大数据杀熟”现象及成因

（一）“大数据杀熟”现象的出现

“杀熟”行为早在传统经济模式中便已然存在，多指商家利用熟人的信任，谋取超额利润的行为。“大数据杀熟”现象被曝出后，互联网平台均予以否认。“杀熟”行为对社会造成了恶劣影响，但涉事电商平台纷纷发文否认。电商平台实施的差异化定价行为只是我们正在经历的网络经济领域弊端的冰山一角，未来仍会产生各类新问题亟待我们运用法律手段予以规避，因而相应的法律监管不能继续缺位，要时刻与时俱进[1]。

（二）“大数据杀熟”现象的成因

1.交易双方信息不对称

在平台进行线上交易中，平台经济者较消费者掌握更多的市场信息和计算机技术优势，而消费者只能依据从平台获取的极其有限的信息进行消费抉择，在此，消费者成为了“信息孤岛”。导致双方信息不对称性的主要原因包括：（1）注册协议的捆绑性：虽然在用户注册时被明示数据收集的范围和目的，但是消费者对于其数据是否被用作服务、推荐用途之外的其他用途难以知晓;而且在注册时如果不同意相关的注册条款便无法使用平台的现象比比皆是，这便迫使消费者在信息采集方面很被动。（2）信息采集标准的模糊性：在平台进行数据采集时，没有一个相关标准来规制采集行为。平台究竟是仅对必要数据进行采集，还是扩大了采集标准，消费者无从得知。（3）数据算法的隐蔽性：算法治理难点在于算法的决策过程是一个不透明、不公开的过程，容易形成“算法黑箱”[2]。互联网平台每天投入大量的人力、财力研发及优化算法工具，而这些以商业秘密著称的算法技术并不对外公开，使得信息不对称的现状进一步加剧。

2.行业自律体系尚未形成

新兴的互联网行业自身伦理建设的不完善，相关监管的不到位以及一些企业道德水准不高，这些都导致一些互联网电商为追求经济利益，罔顾伦理道德的要求，采取害人害己的营销手段，损害消费者权益的同时也降低了自己的信用度。

3.监管不到位

当前，我国的价格监管部门为市场监督管理局及物价局，共有18个网络规制机构，分别在各自的职权范围内规制互联网的相关内容，但是我国目前缺乏明确的电子商务主管部门。而在多个部门共管的情况下，当消费者发现“被杀熟”后，却不清楚应向哪个具体部门投诉举报。此外，在具体履行监管职能的过程中，往往会出现各部门相互推诿的现象，这无疑为“大数据杀熟”提供了发展的空间。此外，“大数据杀熟”的算法技术隐蔽性较强，传统的线下监管、事后处理的方式不能解决当前所面临的问题。

二、“大数据杀熟”法律规制问题分析

（一）电商平台经营者“大数据杀熟”典型案件分析

2019年—2020年出现了“杀熟”的相关案例，但均以消费者失败告终。在刘权诉三快科技公司一案①中，法院因原告下单时间不一致，认为配送时间的调整是自身的经营行为，不构成侵权;在郑育高诉携程商务有限公司一案②中，法院主张查询机票存在一定的时间间隔，而机票价格浮动符合交易惯例和公众认知，不能据此认定为“大数据杀熟”。这不免引发我们的深思，“大数据杀熟”现象是否有明确的界定标准，如何确定其与市场行为的界限，进而保护消费者的合法权益。

（二）电商平台经营者“大数据杀熟”侵犯的法益分析

1.侵犯消费者的知情权

在傳统线下交易中，标价上会明确表明折扣优惠，所有的顾客对此均知情，而线上差别定价利用线上交易的信息不透明的特性，隔绝消费者之间的价格信息获取，在其不知情的情况下“杀熟”，这在很大程度上侵犯了消费者的知情权。

“大数据杀熟”行为是电商平台运用数据分析技术实施的“千人千面”的定价模式，虽然形式上符合“明码标价”的形式要求，但是本质上却是对于法律条款规定的“明码标价”的背离，因此电子商务平台在线上交易的过程中没有充分地履行告知义务显然侵犯了消费者的知情权。

2.侵犯了消费者的隐私权

经营者应当本着合法、必要、正当的原则搜集个人信息，不得向他人泄漏、出售或者非法提供[3]。对于消费者的姓名、联系方式、消费记录等信息都属于消费者的隐私，不得非法搜集、利用、转让等。此外，在数据化时代，经营者通过搜集信息为消费者提供个性化的服务无可厚非，但是商家利用隐蔽的算法技术对消费者进行精准画像，从而实现价格上的“千人千面”，以便获取最大的经济利益，明显超过搜集的必要限度，显然侵犯了消费者的隐私权。

当前常见的“杀熟”行为是从看似毫无关联的碎片化信息中分析归纳不同用户的差异，从而针对不同用户差别定价，其重要载体就是网络用户的个人数据。平台长久以来对个人数据进行识别并差别定价的行为极大地对用户个人数据安全产生严重威胁[4]。

3.侵犯消费者的公平交易权

公平原则是指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当本着公平的理念处理民事纠纷[5]。在电子商务平台中，消费者的地位被进一步削弱，一方面，经营者通过隐形的算法技术，全面地采集消费者的个人信息，并对其进行“精准画像”，加重了消费者和经营者的信息不对称。另一方面，用户在使用平台之前不得不被迫地接受各种免责的格式条款，在交易的过程中只能被动地接受经营者给出的报价，并不享有议价权。

（三）电商平台经营者“大数据杀熟”法律规制存在的问题

当前我国相关法律法规虽有规制“大数据杀熟”行为的条款，但仍因各种问题的存在难以发挥实际规制效力。本文主要就以下几部法律的规定进行评析，进而揭示相关法律规制普遍存在的问题。

1.《消费者权益保护法》中存在的问题

（1）难以规制平台对消费者信息的过度采集。据本法第二十九条规定了经营者搜集、使用消费者个人信息的基本原则、告知义务等。但是在实践中，上述条款难以防范经营者对于个人信息地过度采集。一方面，电子商务平台对于数据的搜集具有数量大、速度快等特征。与此同时，随着算法技术的大量开发和利用，缩减了互联网平台的数据搜集成本。另一方面，《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）没有明确地列示消费者的个人信息受到保护的权利，也没有明确消费者在个人信息方面的权利主体地位。这使得消费者对于信息搜集的内容形式选择人，无法知悉并监督数据信息的使用行为，更难以主体身份对数据信息主张修改、删除等权利[6]。

（2）难以限制平台对于消费者的区别定价行为。《消法》难以约束平台对于消费者的区别定价行为，该法第二十条规定了经营者的明码标价的义务。但是，一方面，对于平台经营者利于数据分析给消费者“精准画像”并据此区别定价的行为并没有禁止性的规定。另一方面，平台在对消费者“精准画像”的基础上，采取的“千人千面”式的定价行为，在形式上仍然符合该法规定的“明码标价”的要求。

（3）难以从实质上解决消费者的损害赔偿问题。《消法》难以解决“被杀熟”消费者的损害赔偿问题。虽然该法在第十一条、四十条、四十四条都对消费者的损害赔偿问题做出了具体的规定，但是，在实践生活中仍然存在较多问题。一方面，基于一般的举证规则，消费者必须要能够证明自己的合法权益遭受损害，而在实践中对于其他消费者支付的低价，消费者常无从得知，即使知道相关的价格，也不能用自己支付的高价和其他消费者支付的低价直接认定为自己损失。另一方面，平台“杀熟”行为很难被认定为价格欺诈，能否适用惩罚性的赔偿存在争议。此外，即便是可以适用，平台从单个经营者处获得的不当利益较低，消费者凭借一己之力维权的成本相对较高，不易激发消费者维权的动力。

2.《价格法》和《电子商务法》中存在的问题

在《价格法》和《电子商务法》中没有针对“杀熟”问题的具体规定，很难对其进行规制。

《价格法》第十四条第五款规定：经营者不得提供相同的产品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。显而易见，该条规定适用的歧视对象是“具有同等交易条件的其他经营者”，很难将现实生活中的杀熟行为与此条规定对应起来。

《电子商务法》明确规定：如果有针对性地向消费者提供商品、服务搜索结果的同时，还需要提供其他非针对性的选项。由此可知，该法条主要针对搜索结果而言，很难对接到平台的“杀熟”问题。此外，对违反该法的行为，可以进行行政处罚，情节严重的，罚款的数额也不得高于五十万元。这个数额对于电子商务平台经营者来说不太具有惩罚的效力，很难威慑经营者的“杀熟”行为。

3.《反垄断法》和《关于平台经济领域的反垄断指南》中存在的问题

《反垄断法》第十七条第六款规定：禁止没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。此处的差别待遇，又可称为歧视行为，看似可以据此很好地规避“杀熟”行为，但是该条适用的主体条件是指具有市场支配地位的经营者，不具有这一前提条件的“大数据杀熟”行为便无法从中找到违法性依据。在现实的案件中，认定其是否具有市场支配地位也是一大难题，不能笼统地认为能够实施“大数据杀熟”的经营者都具有市场支配地位，也不能只通过经营者的影响力，规模来认定，其没有明确的认定标准，这在很大程度上阻碍了消费者维权。

2021年2月7日，国务院反垄断委员会出台的《关于平台经济领域的反垄断指南》明确“大数据杀熟”可能构成滥用市场支配地位差别待遇行为，为“大数据杀熟”提供了全新的法律视角，同时处罚手段为“没收违法所得，并规定了以上一年度销售额为基准数的百分之一以上百分之十以下罚款。”可以有效地惩罚经营者。但是在实践中也存在一些问题，主要表现在我国现有的反垄断法实践中关于滥用市场支配地位行为的实施数据没有得到正确的评估，目前的证据规则很难支撑认定“滥用市场支配地位”;“杀熟”行为的受损方作为相对弱势的一方，很难在隐蔽的算法技术中获取相应的证据，导致该条规定的适用的可能性相对较低，难以发挥应有的规制作用。

三、对规制平台经营者“大数据杀熟”现象的建议

（一）解决信息不对称和信息保护问题

导致信息不对称的原因很多，本文主要从以下几个方面提出相应的对策：首先，消费者协会可以对平台提出相关的改善要求，禁止勾选相关条款作为适用的必要条件，抑制信息不对称现象的发生;其次，消费者协会可以选择与平台沟通或者进行实地考察的方式，明确信息搜集的必要限度，制定一个平台搜集信息的标准，防止信息的过度采集。最后，消费者协会可以提升自己的网络技术，利用該技术来时刻监督平台的数据算法是否超过必要的限度，保护消费者信息的安全和不被滥用。

（二）完善现行法律中“杀熟”问题的相关条款

1.以《消法》为保障规避信息过度采集和区别定价

通过法律规定对平台施压，能够保障过度采集工作从根源处被禁止。此外，区别定价应当明确排除在明码标价的范围内，建议《消法》可以通过对明码标价进行更深层次的解释，如可以对明码标价的细节进行重新定义，不能让平台的“杀熟”行为钻法律的漏洞。

2.以《电子商务法》为基础将“杀熟”规制纳入其中

鉴于当前“杀熟”侵犯消费者权益的地方主要在于区别定价这一事实，建议《电子商务法》可以将相关“杀熟”的区别定价行为纳入规制的范围，作为消费者在网络平台保障自己权利的基本依据。

3.以《反垄断法》为标准明确滥用市场支配地位的界限

对于当前《反垄断法》中“滥用市场支配地位”的认定存在困难这一现象，建议《反垄断法》进一步明确“滥用市场支配地位”的标准，使得违法行为的判断更加有理有据，有规可循，帮助处于弱势的消费者更加明确地进行法律论证，从而能够证明违法行为的存在。

4.以《关于平台经济领域的反垄断指南》为起点减轻举证负担

在电子商务平台领域，当事人的证据义务很难与其违法收益相匹配。建议采取举证责任转移的规则，在消费者提供了其合法权益受损的表面证据后，其他的举证责任由相对较为强势的平台提供。一方面，有利于推动市场经济的发展，避免因举证责任倒置使得经营者疲于应付诉讼，私人诉讼的泛滥。另一方面，举证责任转移并不是免除消费者的证明责任，而是以履行的表面证明责任为前提，即能够证明被告存在违法行为的可能性，且满足消费者用尽了一个相对理性的一般人的证明能力[7]。

结语

著名社会学家马克思·韦伯曾强调社会的进步离不开先进技术的开拓者，更离不开基本价值的守望者[8]。故此，在享受平台带来便利的同时，不能忽略对消费者合法权益的保护，应该将“杀熟”问题纳入到相关的法律之中，实现平台创新和私权保护之间的平衡。

注释：

①2018年7月19日11时55分20秒，刘权通过三快科技公司运营的“美团外卖”平台，向商家“沙哇低卡轻食沙拉（国金中心店）”购买了“套餐金枪鱼三明治+红豆薏米汁”一份，收货地址为长沙市芙蓉区八一路407号湖南信息大厦1320室，配送费为4.1元。同日12时8分20秒，另一美团注册用户通过上述平台向同一商家订购了同样的套餐一份，收货地址也为湖南信息大厦1320室，配送费为3.1元。刘权认为三快科技公司对其多收取的1元钱配送费是“大数据熟杀”区别定价，侵犯了其知情权、公平交易权等，遂诉至法院。经审理，法院最终判决：驳回原告刘权的所有诉讼请求。本案受理费80元，因适用简易程序，减半收取40元，由原告刘权负担。刘权不服一审判决，提出上诉。二审法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由刘权负担。

②参见郑育高与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷一审民事判决书https：//susong.tianyancha.com/6454d6c580714

60a808a715d5cebd578.

参见郑育高与上海携程商务有限公司侵权责任纠纷二审案件二审民事判决书https：//susong.tianyancha.com/d7a4d47f3

15d4707b1345cdecc9aaac8.

参考文献：

[1] 高富平.大数据何以“杀熟”？[J].上海法治报，2018（5）.

[2] 许可.人工智能算法的黑箱与数据正义[J].社会科学报，2018（3）.

[3] 吴宏伟.消费者权益保护法[M].北京：中国人民大学出版社，2014：28.

[4] 高玉峰.大数据时代个人数据民法保护若干问题研究[D].济南：山东大学，2017.

[5] 杨泽威，孙艳香.在线旅社大数据“杀熟”现象分析及对策研究——基于精准营销视角[J].当代经济，2018（12）.

[6] 郜書锴.场景理论：开启移动传播的新思维[J].新闻界，2015（9）.

[7] 李国海.我国反垄断民事诉讼举证责任分配制度之检讨[J].吉首大学学报（社会科学版），2019（1）.