离婚财产分割协议对房产的约定在民事执行中的效力

文/周春鸣

一、问题的提出

离婚财产分割协议是夫妻离婚之际对共同财产归属所作的安排。由于房产价值较高，且为重要的生活资料，离婚财产分割协议中往往会约定房产的归属。在实务中，出于各种原因，将登记在一方（下文称“名义登记人”）名下的房产约定归属于另一方（下文称“约定权利人”）的协议十分常见。在协议生效之后／转移登记之前，名义登记人的金钱债权人基于生效判决执行该房产时，约定权利人能否通过第三人异议之诉，阻却债权人的执行，立法尚无明确的规定，司法实务界与学界对此也有不同见解。

二、离婚财产分割协议的效力

第三人异议之诉，是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而阻止对该标的物执行的诉。[1]该诉本质上是第三人对该标的物之权利与债权人之债权的冲突，何者优先决定着能否阻却执行。在离婚财产分割协议中，相冲突的权利为约定权利人对房产的权利与债权人的债权。因此，需要对双方权利性质进行判定。债权人拥有的权利为债权并无疑问，有争议的是约定权利人所有的权利性质。就此，学理上与实务上主要的分歧在于离婚财产分割协议中对房产的约定，究竟发生物权效力还是债权效力。

（一）离婚财产分割协议不应发生物权效力

无论是学界还是实务界，均有观点认为离婚财产分割协议能够发生物权效力，约定权利人取得所有权优先于金钱债权人。持物权说观点的学者常以夫妻财产制契约的物权效力为进路，论证离婚财产分割协议的物权效力。他们认为，由于我国采用独创式的夫妻财产制契约制度，离婚财产分割协议与夫妻财产制契约具有内容上的同质性，离婚财产分割协议属于夫妻财产制契约的一种，自然具有变动物权的效力。[2]而对此物权效力的理论基础，则有债权意思主义的物权变动说[3-5]和非基于法律行为的物权变动说[6]两种。

1.债权意思主义的物权变动说。债权意思主义的物权变动说认为，夫妻财产制契约从属于夫妻身份关系，适用债权形式主义物权变动违反其固有的伦理属性。此外，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百零九条规定的不动产债权形式主义的物权变动有“法律另有规定”的例外，《民法典》第一千零六十五条便是第二百零九条所述的例外，其中“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力”的“拘束力”即为物权变动的效力。认定离婚财产分割协议具有物权变动的效力在《民法典》中具有可行性，也符合身份法的特点。此外，分割共有物的权利为形成权，离婚财产分割的判决书作为形成判决，具有直接导致物权变动的效力，已经登记的离婚财产分割协议不应当被区别对待。因此，离婚财产分割协议具有物权效力，且采取的是债权意思主义物权变动模式，虽未登记，也可对抗名义登记人的普通金钱债权人。[4]

然而，由于内容上的同质而不能因为目的和生效时间的不同而认为离婚财产分割协议并非夫妻财产制契约的说法[3]并不能成立。所谓内容上的同质，仅为二者处理的都是财产问题。然而，离婚财产分割协议与夫妻财产制契约都是附随身份行为的契约，若撇开其所附随的身份行为，则无法准确地界定二者。夫妻财产制契约伴随的是身份的开启与持续，本质上是夫妻双方对婚姻存续期间取得的财产以及婚前财产归属所作的安排，而离婚财产分割协议处理的是婚姻身份的终止，是对离婚后财产归属的确定，二者本质不同。夫妻财产制契约所涉及的财产是不特定的、未来可能获得的，由于其不确定性和可变化性，仅赋予该协议债权效力会导致当事人在婚姻存续期间每次获得财产都需要进行交付或者登记以移转物权，这显得十分不便。而离婚财产分割协议所处理的财产，必然是已经固定的，要求当事人在协议之外对财产进行交付或者登记并不会对当事人造成较大的负担。

此外，即使认为离婚财产分割协议属于夫妻财产制契约的一种，采用债权意思主义的物权变动模式也有可能损害债权人利益。由于债权人仅拥有金钱债权，无论如何都无法对抗在债权意思主义下已经取得房产所有权的约定权利人。与债权人相比，夫妻是更加紧密的团体。若不对离婚财产分割协议的具体情况进行审查，仅凭协议的生效即可阻却债权人的执行，则存在夫妻假借离婚财产分割协议逃避债务的可能。此外，与离婚财产分割的法院判决书不同，对于离婚财产分割协议，我国尚无有效的公示手段。若允许房产所有权能够单纯依据双方合意发生变动，也会使债权人承担不必要的调查甄别成本。

2.非基于法律行为的物权变动说。非基于法律行为的物权变动说也认为，离婚财产分割协议是夫妻财产制契约的一种，而夫妻财产制契约下物权的变动原因是婚姻这一事实，婚姻本身即具有确证权利变动的正当性以及保持一定范围社会记忆的功能。因此，离婚财产分割协议属于非基于法律行为的物权变动，既考虑到了身份行为的特殊性，也能够快捷、便利地实现物权的变动。[6]

然而，正如上文所述，离婚财产分割协议与夫妻财产制契约存在着较大的区别。即使忽视这些区别，认为离婚财产分割协议属于夫妻财产制契约，非基于法律行为的物权变动说仍存在缺陷。身份行为的公示内容仅为身份的存在与否，并不包括具体的财产归属。同样的身份公示之下，对财产可能有不同的安排。因此，单纯的身份公示，即离婚这一事实本身，无法对财产变动或者归属进行有效的确证。非基于法律行为的物权变动说虽然考虑了身份行为的特殊之处，也实现了物权变动的快捷、迅速，却是以牺牲物权归属的公示为代价的。对于债权人而言，知晓当事人已经离婚的事实，并不意味着一定能够知晓房产的归属。非基于法律行为的物权变动说使约定权利人一概拥有对抗债权执行的权利，对债权人十分不利。

3.结论。综上所述，离婚财产分割协议与夫妻财产制契约有着本质上的不同，后者无法包含前者。即使认为离婚财产分割协议属于夫妻财产制契约的一种，由于缺乏有效的公示手段，允许其发生物权效力以对抗金钱债权，对债权人也十分不利。因此，应当认为离婚财产分割协议不具有直接变动物权的效力，约定权利人对房产仅拥有债权。德国通说与我国司法实践也普遍认为，离婚财产分割协议并不具有物权效力。[7]

（二）离婚财产分割协议排除执行的正当性

离婚财产分割协议的约定权利人拥有的虽然为债权，但案外人执行异议本质上考察的是案外人的权利与债权人的债权何者更值得保护的问题。债权人的金钱债权虽然已经进入执行程序，但并不必然比案外人的债权更值得保护。在此，需要对双方进行利益衡量。允许约定权利人的债权在特定条件下排除债权人金钱债权的执行，在价值上、现行法上以及理论上，都具有正当性。

1.价值与现行法上的正当性。不动产登记作为有公权力背书的公示方法，具有非常高的公信力。然而，不可否认的是，虽然我国的不动产登记制度在登记规模、登记技术等方面都有较大的发展，但由于房产情况复杂、数量巨大等原因，不动产登记簿的可靠程度并不很理想，登记簿记载的权利与实体权利状况不符的情况时有发生。此外，非基于法律行为发生的物权变动也会导致不动产登记与实际权利不符。因此，不动产登记的公信力应当允许例外情况下的排除。

第三人异议之诉本质上是两个权利的相互冲突，案外人诉讼的基础在于案外人执行标的非属于债务人的财产，案外人的异议只需否定所涉标的物归属于债务人即可。因此，德国传统上区分返还请求权与交付请求权。前者可以构成异议之诉的基础并无疑问，将后者纳入排除强制执行的权益范围则较为少见。[7,8]原则上,交付请求权性质的权利并不能排除强制执行。

然而，对于某些较为特殊的交付请求权而言，因为约定权利人基于各种原因暂未办理变更登记，认为不动产登记具有绝对的公信力，仅具有债权的约定权利人无法排除金钱债权的执行，这对其十分不利。由于房产价值较高，在人们的日常生活中也十分重要。对于房产的买受人，最高人民法院在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）中给予了特殊的保护，该规定第二十八至三十一条允许房地产的买受人、预告登记人以及承租人在满足特定条件时，可以排除金钱债权人的执行。离婚财产分割协议的约定权利人在利益状况上与这些主体十分相似，都对特定房产有特殊的权益。离婚财产分割协议双方当事人之间的关系，与这些主体中的受让人与出让人之间的关系相比，甚至更加紧密，约定权利人与该房产的关联性也更强。这些主体在特定情况下得到排除执行的保护，离婚财产分割协议的约定权利人也有类推适用《异议复议规定》规定的余地，在满足特定条件时可以排除金钱债权的执行。

2.理论上的正当性。为了使交付请求权具有排除金钱债权执行的可能，学界进行了各种尝试，主要形成了债权物权化说[9]、物权期待权说[10]、事实物权说[8,11]等路径。

债权物权化说赋予特殊情况下的债权以对抗一般人的物权效力。[9]较为典型的物权化的债权为预告登记的债权与房屋租赁债权。《异议复议规定》第三十条与三十一条即对这两种债权进行保护，赋予其排除执行的效力。

物权期待权说认为，买受人在已经履行合同部分义务的情况下,虽然尚未取得合同标的物的物权,但具有类似物权人的地位,其对物权的期待权可以排除强制执行。[12]物权期待权保护的是尚未取得物权但已处于取得物权进程中的债权人。在符合条件的前提下，其对物权的取得值得保护，因此具有对抗金钱债权执行的效力。进行了预告登记的权利也是物权期待权的一种。《异议复议规定》将对于物权期待权的保护限于金钱债权的执行中，通过第二十八、二十九、三十条分别对不动产一般买受人、消费者以及办理了预告登记的物权期待权进行区分保护。

事实物权说则认为，在案外人异议之诉中，应当以实质物权、真实权利而非形式物权、权利表象，作为对执行标的权属作判断的标准，当形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，若实质物权人、真实权利人能够证明其权利的正当性，则能排斥形式物权、权利表象，阻却债权人对该特定标的的强制执行。[8]而判断执行权属的主要方法即为公示，此种公示并不限于法定方式，例如不动产也可通过占有方式进行公示。尽管此种公示方式较法定的登记公示方式效力为弱，但依旧具有一定的公示效力。[10]此种公示使得对不动产仅有交付型债权之人也有对抗金钱债权人执行的可能。

债权物权化说、物权期待权说与事实物权说大多针对的是财产法领域的不动产转让。离婚财产分割协议虽然是附随身份行为，但处理的仍为财产关系。离婚财产分割协议双方之间曾有婚姻关系，约定权利人对房产的关联性相较于房产买受人而言更加紧密。既然房产的买受人在债权物权化说、物权期待权说与事实物权说的支撑下，可以在特定情况下阻却金钱债权人的执行，那么离婚财产分割协议的约定权利人也应当得到此种保护。

3.结论。债权物权化说、物权期待权说与事实物权说等学说可以为约定权利人阻却执行提供理论上的支撑。离婚财产分割协议在利益状况上的特殊性以及离婚财产分割协议双方当事人更加紧密的关系也为其阻却执行提供了价值上的正当性。在现行法上，可以参照《异议复议规定》的规定，允许离婚财产分割协议约定权利人在特定情况下阻却执行。

三、离婚财产分割协议阻却执行须考量的因素

《异议复议规定》中对于债权排除金钱债权执行的主要规定是第二十八至三十一条，分别规定了不动产一般买受人、房地产开发企业的消费者、预告登记人和承租人排除执行的条件。由于房地产开发企业的消费者涉及普通消费者与企业的关系，预告登记人和承租人都拥有较强的公示手段，离婚财产分割协议与普通不动产买卖协议更为接近，可以参照适用《异议复议规定》第二十八条对不动产一般买受人排除执行要件的规定。参照《异议复议规定》第二十八条的规定，约定权利人排除执行的条件可能为：在人民法院查封之前已签订合法有效的书面离婚财产分割协议；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；非因约定权利人自身原因未办理过户登记；所执行的债权为无担保的金钱债权。

（一）协议需在执行前生效

合法有效的债权是对抗执行的前提，此项要件对应的是《异议复议规定》第二十八条第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。最高人民法院在解释此要件时，认为买受人的权利“从权利性质上虽非物权，但由于其正在接近物权，对其保护的前提和基础也是其未来将过渡为物权”，“因此，作为其基础权利的债权必须合法有效”[10]。类似的考量在离婚财产分割协议中也同样存在。对离婚财产分割协议的约定权利人加以保护，也是由于其权利正处在向物权过渡的过程中，若无其他情况能在将来取得物权，执行人对该房产的执行会终止债权向物权的过渡，损害约定债权人的权利。此种损害的前提，便是约定债权人确实存在有效的正在向物权过渡的债权。此种债权的存在有赖于合法有效的离婚财产分割协议。由于离婚财产分割协议属于附随身份的法律行为，其生效之时便是离婚之时。换言之，夫妻双方需要在执行前离婚。

将离婚财产分割协议的生效时间纳入考虑也有助于减少夫妻双方进行串通损害债权人利益的可能性。由于夫妻双方联系较为紧密，若双方协议生效于法院查封扣押之后，有以离婚损害债权人的执行的可能。要求离婚财产分割协议生效较执行开始早，可以减少债权人的利益受到夫妻双方恶意侵害的可能。

本文认为，协议生效的时间应为房产被查封前，而非债权发生前。由于普通债权具有平等性，发生时间并非衡量债权是否需要保护以及保护顺位的主要因素。相反，查封具有冻结效力，所针对的是特定债权，应作为比较的标准。此外，由于查封有较强的公示效力，债权债务的发生往往较为隐蔽，约定权利人知晓对方的个人债务难度较大，以债权的发生时间作为比较对象对其十分不利。

（二）在查封之前已合法占有该房产

占有是一种公示方法，尽管此种公示方式在房产上较法定的登记公示方式效力较弱，但依旧具有一定的公示效力。约定权利人若占有执行标的，就已经十分接近房产所有人的利益状态，距离取得所有权仅有变更登记这一步之遥。此时，约定权利人较并不占有该房产的金钱债权人更值得保护也。因此《异议复议规定》第二十八条第二项对约定权利人占有系争房产的要求，也适用于离婚财产分割协议的情境。

（三）非因约定权利人自身原因未办理过户登记

《异议复议规定》第二十八条第四项是对于约定权利人对未变更登记的过错程度要求。只有积极行使自己权利的人才值得法律保护。当约定权利人长期不作为，在能够行使权利时迟迟不行使，导致法院与金钱债权人根据登记名义查封房产，则约定权利人对于此种情况的发生有过错，不应优先于金钱债权人得到保护。对于约定权利人的过错程度，最高人民法院的要求较高，认为对于普通的民事主体，不可将其都视为法律专家，未进行诉讼并非约定权利人的过错。[10]审判实务中也以重大过失作为约定权利人过错的判断标准，这意味着除非系约定权利人自身基于不正当目的如恶意避税而不行使权利、经对方多次催告后仍故意拖延办理等情形外，都不属于因约定权利人自身原因未变更登记。[13]

（四）所执行的债权为无担保的金钱债权

本要件是对债权人债权性质的要求。《异议复议规定》第二十八条并未包含此要件，但在离婚财产分割协议的情境下仍有适用的必要。若债权人拥有的是非金钱债权，则其同样处在债权向物权的过渡过程中，对房产所有权也有正当的物权期待。若金钱债权人以该房产为担保，其权利具有公示效力，对以该房产的对价清偿自己的债权也有较强的期待。这两种情况下，约定权利人并不更加值得保护。而无担保的金钱债权意味着被执行的房产是在执行开始后才被法院纳入被执行人责任财产的范畴。在执行前，债权人对系争房产并无较约定权利人更强的期待，也无担保对其权利进行公示。因此，约定权利人所能对抗的，仅为无担保的金钱债权。

（五）不要求支付对价

《异议复议规定》第二十八条第三项要求不动产买受人支付全部价款，或者虽然只是依约支付部分价款，但已经将剩余价款交付执行。该要件在离婚财产分割协议情况下并不适用。由于其与身份行为的不可分割性，离婚财产分割协议往往涉及夫妻在婚姻生活中付出多少以及情感因素，仅仅从经济视角审视往往不公平。法院作为局外人，实难判断当事人内心的真实意思及感情因素，难以衡量其是否公平。因此，离婚财产分割协议应当尽量尊重当事人的自由，不要求有相应的对价，只有在极端且较为明显地侵害一方利益时才有干涉的必要。

四、结论

在案外人异议之诉中，离婚财产分割协议的约定权利人对金钱债权人就登记于另一方名下的房产的执行提出异议之诉的情况十分常见。由于涉及婚姻家庭法、物权法、民事诉讼法等多个领域，能否支持约定权利人成为学理上和实务中的难点。由于离婚财产分割协议与夫妻财产制契约有着本质上的不同，前者并无直接变动物权的效力。虽然约定权利人仅具有债权，但由于身份关系曾经存在，其与系争房产的关联性较强，在利益上有对抗金钱债权人执行的必要性。债权物权化说、物权期待权说、事实物权说等学说也为此种对抗提供了理论上的支撑。执行异议本质上是约定权利人与债权人债权何者更值得保护的问题。在具体的衡量因素上，可以参照《异议复议规定》第二十八条，考察协议的生效时间、约定权利人是否在查封前合法占有房产、对未办理过户登记的过错程度以及执行人债权的性质进行确定，并不要求协议中具有相应的对价。