“通知-必要措施”规则中必要措施的界限

摘要：对于《民法典》第一千一百九十五条规定的“必要措施”是否指与“删除”相当的措施，以及与“删除”相当的措施能否适用于新型网络服务提供者，司法實务界有不同认识，这使界定“必要措施”的内涵与外延有了理论价值与实践意义。“通知-必要措施”语境下对必要措施的判断涉及技术控制能力、利益平衡等因素。在这些因素的检验下，“转通知”的要求对于网络用户实名注册的网络服务，可以成为“必要措施”。

关键词：网络服务提供者;“通知-必要措施”;转通知

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）11-0039-05

当前，以互联网技术发展和商业模式创新为依托的新型网络服务提供者的法律版权问题是学界和实务界关注的热点问题。在网络侵权发生时，我国现有的网络服务提供者责任承担的主要法律依据是《民法典》第一千一百九十五条“通知-必要措施”条款和《信息网络传播权保护条例》（以下称为《条例》）的“通知-删除”条款。由于《条例》中“通知-删除”规则的设立目的在于为过往容易判断的、涉及网络服务提供者的侵权案件提供快速解决机制，故其相对于《民法典》存在适用优先性[1]。由于《条例》将调整的网络服务范围限定在了四类服务，故当新型网络服务不属于这四类服务时，其只能适用《民法典》带有兜底性质的“通知-必要措施”条款[1]。因此，当新型网络服务提供者需要受《民法典》第一千一百九十五条规范时，应当采取何种“必要措施”以达到对其免责效果，何谓必要措施的界限就成为必须回答的问题。本文将从现有规定出发，以“云服务器”案和“微信小程序”案为切入点指出现有规则的适用局限，探讨“必要措施”的范围，以及具有特殊性的“转通知”是否属于“必要措施”的范畴①。

一、“必要措施”界定的现实需求

《民法典》第一千一百九十五条沿用了过去《侵权责任法》第三十六条的“通知-必要措施”条款，规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该法条的第一款前段和第二款构成完全性法条，以“网络用户利用网络服务实施侵权行为”“权利人”发出通知、“网络服务提供者接到通知”“未及时采取必要措施”、存在“损害的扩大部分”为构成要件，“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”为法律效果，即帮助侵权的责任[2]，第一款后段则为定义性法条，对合格通知作出了规定。然而，该法条乃至整部《民法典》未对“必要措施”的范围进行具体阐释。从法条的文义上看，由于第一千一百九十五条属于兜底性条款，故其“必要措施”后的“等”为“等外等”，其“必要措施”包括删除、屏蔽、断开链接和其他措施。由于与前几项措施为并列关系，“等”中的内容可能是能够达到与“删除”效果一样的完全阻断侵权的手段，传统上的司法实践和学者观点也认同这一点[3]。但是，在《民法典侵权责任编（草案）》的修改过程中，立法部门提出了针对不同提供服务类型采取不同措施的意见[4];面对新型网络服务提供者，“删除”等必要措施是否适用，未列举的必要措施是否指程度与“删除”相当的措施，司法实务界也有不同认识。

杭州互联网法院审理的“微信小程序案”虽然认定微信小程序服务属于《条例》中规定的自动接入、传输服务的范畴，但法院在说理时指出“必要措施”不包括“彻底删除小程序”。在我国首例“云服务器”案中，一审法院认为“必要措施”不仅包括删除，还包括询问、转达投诉材料，并根据租用人的反馈采取进一步的必要措施。然而，这一判决未将该案网络服务提供者的“免责条件”论述清楚。二审北京知识产权法院则先从反面角度说明“关停服务器”或“强行删除服务器内全部数据”不属于“必要措施”，再从正面角度论述了“转通知”可以成为针对云服务器的“必要措施”，使网络服务提供者免责。由此可见，司法实践对“必要措施”界限的认定有不同认识，“必要措施”并不一定是指与“删除”有相同作用的措施，现有的规则在罗列措施不适宜的情况下，如面对新型网络服务的情况，并未提供何谓必要措施的判断依据。因此，对“必要措施”进行界定有现实的需要。

二、“通知-必要措施”语境下“必要措施”的范围

网络服务提供者在收到“权利人”的合格通知后②，在直接侵权成立的前提下须实施“必要措施”方能免责，故此处探讨针对不同网络服务“必要措施”的范围。探讨“必要措施”的范围，需要首先厘清版权法语境下的“必要措施”是什么。在界定“必要措施”之后，再给出判断某一未被立法列明的措施能否成为“必要措施”时考虑的因素，则可以有效缩小“必要措施”的可能范围、增加司法裁量的统一性。

（一）“通知-必要措施”语境下“必要措施”的界定

版权法语境下的“必要措施”是指，网络服务提供者对投诉人通知的“初步证据”进行初步审查③和实质性审查后[5]，根据侵权行为发生的场景、行业的技术特征等[6]，确定能够“实现特定目的的措施范围内损害最小的措施”[7]，以证明其尽到注意义务，对于被投诉人的直接侵权不存在过错[2]。

（二）“必要措施”的判断因素

一是技术控制能力。在技术层面，判定一项措施能否成为特定网络服务提供者免责的“必要措施”，要看网络服务提供者对具体信息的控制能力，即网络服务本身是否主动参与对信息的处理、是否直接接触服务对象提供的信息、能否对服务对象提供的信息内容进行具体处理（定点处理）。《条例》为不同网络服务提供者的划分及“通知-删除”规则区别约束不同网络服务提供者的规定提供了参考。《条例》涉及的四类网络服务提供者分别是自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间和搜索链接服务提供者。其中，“通知-删除”规则仅适用于信息存储空间和搜索链接服务提供者，而自动接入、自动传输、自动缓存服务提供者则不受其约束。其之所以对自动接入、自动传输、自动缓存服务提供者未设“通知-删除”规定，有事实上的不能和法律上的不能两个原因，其中，事实上的不能包含此处要讨论的技术因素，当网络服务提供者不能对具体信息进行控制的时候，法律不能强加给其删除或是和删除起同样效果的措施的义务[8]。

具体而言，在“微信小程序”案中，“微信小程序”虽被认定为类似自动接入、自动传输服务，但删除或是屏蔽、断开链接等措施并非约束小程序服务提供者的必要措施。這是因为，自动接入、自动传输服务本身属于基础性网络服务。相对于信息存储空间和搜索链接服务，基础性网络服务类似于一个“通道”，其不主动参与信息的处理，而是根据服务对象指令自动提供服务，服务对象可以通过“通道”进行任何互联网增值服务或开发、使用，中国电信提供宽带网络服务就可以成为上述服务的一个例子。而信息存储空间和搜索链接服务则是在具体的应用场景下向特定的用户提供服务，更类似一个平台，其提供者主动参与了信息的处理，服务对象仅能在信息存储空间和搜索链接服务提供的应用场景范围内进行互联网增值业务，例如，优酷作为视频软件存储视频。

正是由于基础性网络服务只提供接入或传输服务，因此其网络服务提供者不直接接触服务对象提供的信息，无法对具体信息进行干预。相比之下，信息存储空间和搜索链接服务商有能力且必须对服务对象提供的具体信息进行审核和管控。然而，网络服务常常具有迷惑性，判断网络服务能否直接接触具体信息需要综合考虑网络服务展示出的技术特征，比如具体信息在网络服务中是否经过筛选。笔者认为，满足下列一项的，可以推定网络服务经过筛选：一是网络服务中有无条目、有无将不同信息放入不同栏目中，如“推荐”“国产”“美剧”;二是可否通过搜索获得具体信息;三是网络服务是否借提供盗版资源盈利，如在搜索栏中将一些没有备案的小网站放置在搜索结果最前面;四是网络服务是否要求用户在提供具体信息时按照固定模板或网络服务给予的指导性文件进行操作。其他更为明显的有对具体信息的描述性段落、内容简介等④。若网络服务能够对信息进行筛选，则可以推定其对具体信息有一定的选择、编辑、整理，其有能力采取删除、屏蔽、断开链接等直接阻止侵权的措施，此时未列明的，与删除具有同等效果的措施在技术层面上就可以成为网络服务提供者的“必要措施”。若综合考虑，不能筛选、不能选择，则删除等同类措施的实施，则意味着其删除或断开链接的客体是作为整体的信息载体数据或信息传输通道，如彻底关闭微信小程序的通信端口，而非具体的侵权内容。相比之下，信息存储空间和搜索链接服务商则可以通过干预信息实现定点删除、屏蔽、断开链接。因此，要求基础性网络服务商采取删除等同质措施在经济上存在不合理性，故“通知-删除”规则不宜成为基础性网络服务提供者适用的“必要措施”。这一规则同样适用于无法直接控制服务对象提供内容的新型网络服务提供者。

在“云服务器”案中，云服务器租赁服务被认定为不属于《条例》规定的四项网络服务的新型网络服务，对于删除等同类措施能否成为其必要措施，需要结合云计算服务的技术原理对它进行定性。现阶段公认的云计算定义是由美国国家标准与技术研究院（National Institute of Standards and Technology）作出的，该研究院将云计算分为三种服务模式，对应三个层次，从下往上分别是基础设施即服务（Infrastructure as a Service，简称IaaS）、平台即服务（Platform as a Service，简称PaaS）和软件即服务（Software as a Service，简称SaaS）[9]。其中，IaaS是指云服务商为用户提供处理、存储、网络等基础计算资源，供客户部署和运行任意软件，包括操作系统和应用程序的服务。从概念上说，IaaS包括物理层面的设施提供和抽象层面的设施提供[9]。物理层面的基础设施是指支持云服务运行的硬件设施，包括服务器和网络组件等;抽象层面的设施则指运行在硬件基础设施上的软件[9]。“云服务器”租赁服务属于典型的IaaS，该服务向用户提供的基础存储计算资源为用户接入互联网创造了条件，用户可以在云服务器上运行任意的平台、软件[1]，如部分信息存储空间服务就是借助“云服务器”接入互联网再提供的网盘、储存平台等服务。根据国家标准《信息安全技术云计算服务安全指南》（GB/T 31167-2014）与行业通行规则，“云服务器租赁服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据。”因此，“云服务器”租赁服务提供者对存储在其出租的云服务器中的具体内容控制力弱，因而不宜受删除及同类措施的约束，轻于删除的措施应当成为被考虑的对象。

二是利益平衡因素。在技术控制能力因素的考量下，网络服务提供者可以大致判断出采取的必要措施的程度是否可以轻于删除。然而，在以审慎、合理的原则确定必要措施的要求下，基于利益平衡，网络服务提供者可能在采取“删除”措施后仍不能免责，或是在直接侵权确实存在，可以进行“删除”的情况下不删除而仍能免责。

具体而言，当网络服务提供者采取删除等同类措施后仍不能阻断侵权行为时，其可能受到《民法典》第一千一百九十七条的约束，虽然多次对侵权内容进行删除，但仍被认定为存在过错因而不能免责，此时程度重于删除的措施则可能成为必要措施;当网络服务提供者采取删除等同类措施过于严厉，或是其无法通过初步证据判断出是否存在侵权时，程度轻于删除的措施可能成为必要措施。

前者例如，被投诉人被采取“删除”措施后通过其账号故意重复侵权，此时“限制账号使用”或“终止交易与服务”可以成为必要措施[4]。“限制账号使用”旨在通过暂时性的限制被投诉人使用该网络服务来防止其在一段时间内重复侵权，而“终止交易与服务”则意味着网络服务提供者不再向被投诉人提供服务，“永久”地禁止了被投诉人重复侵权⑤，如微信小程序在用户及与其有关联关系的主体单次或合计多次存在违法、违规或违反服务相关的协议规则的行为时可能终止对其服务⑥。因此，“终止交易与服务”是最严厉的措施，应当在极其严重的侵权发生的情况下审慎使用，在使用顺序上也应滞后于“删除”等同类措施[4]。

这里可以借鉴英国和法国采用的分级响应系统，即依据电商大数据功能，记录侵权次数，对涉嫌侵权的网络用户采取的必要措施严厉程度呈梯度增加[10]。有学者建议网络服务提供者甚至可以适用权利人分层过滤机制，设置诚信“安检”，以投诉量、投诉通过率、被投诉人申诉成功率为标准，将投诉人分为几个诚信级别，对于已经失信或者进入诚信黑名单的恶意投诉人，其重复恶意投诉或者在促销时点，如“双十一”购物节发出的恶意通知可以忽略[11]。而当恶意重复侵权并未发生，但在未来有高度盖然性发生或是极易发生时，一些阻断重复侵权的措施也应成为必要措施，比如“通过屏蔽制止用户分享侵权链接”⑦。

后者的第一种情况，例如在“微信小程序”案中，彻底关闭微信小程序的通信端口过于严厉。在彻底关闭通信接口不具有经济合理性的情况下，网络服务提供者可以根据利益平衡不采取“删除”等同类措施，而是采取程度更轻的措施。如在专利侵权案中，法院可能基于公共利益的需要不判决停止侵害或施加禁令[12]。在美国的eBay案中，受专利保护的发明创造只占被控侵权的产品的一小部分，原告试图以永久禁令的形式对专利许可费的谈判施加不正当影响，KENNEDY法官认为损害赔偿的方式足以对原告的损失进行填补，且施加永久禁令不利于公共利益，故没有施加永久禁令⑧。试想同样的专利侵权发生在淘宝商铺、微店抑或是微信小程序里，如果被侵权人通过诉讼仍无法得到停止侵害（停止销售等）的救济，那么当网络服务提供者接到通知时，删除等同类措施亦不宜作为其免责的必要要件。

后者的第二种情况例如通过网络服务提供受专利权保护的产品的侵权行为[12]。一般而言，“通知-删除”规则约束那些根据侵权的初步证据容易得出被投诉人的侵权具有高度盖然性的网络服务提供者。相较于易核实的著作权侵权和商标权侵权，专利权侵权有着复杂性和专业性的特点，不易判断，网络服务提供者无法准确把握其应尽义务[12]，因此，将删除等同类措施作为“必要措施”将可能导致利益失衡。同样的道理适用于新兴网络服务中难以迅速判断的侵权。此外，当被投诉人根据《民法典》第一千一百九十六条发送了反通知，网络服务提供者在比较之下认为反通知有更为确凿的依据，可信度较高时，其不对被投诉人采取任何措施应当被认定没有过错，能够受到“避风港”的保护[11]。

在后者的两种情况下，可以采取的轻于“删除”的措施包括要求提供保证金、要求办理投诉保险和转通知（将会在下文阐述）[4][13]。保证金机制被规定于《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》），其是指，在网络服务提供者接到合格通知后，可以要求被投诉人提供保证金以自证“清白”，若后续被投诉人被确定存在侵权，则该部分保证金可以用来补偿权利人的损失[4]。保险金机制一方面可以给真实的侵权人以警示，督促其自行删除侵权内容，另一方面也证明了那些不宜被“通知-删除”规则约束的网络服务提供者主观上不存在帮助侵权的过错。然而，保险金的金额确定问题、网络服务提供者收取保险金的依据问题以及变相提高维权成本可能激励侵权的问题都无法忽视[13]。相比之下，投诉保险，即保险衡平机制可以实现保险金的功能，保障了赔偿损失的及时足额，同时其通过向保險机构预支付少量保费可以避免保险金成为“必要措施”时的弊端，可能更为合适[13]。然而，相比于删除等强制措施，要求被投诉人交保证金抑或是办理保险都更为被动，《审理指南》并没有给出被投诉人不配合时的处理办法，此时保证金机制将无异于转通知。因此，保证金机制应更多地作为一种自愿性的措施。有学者也提出责任担保制度可以同样适用于投诉方，在投诉方与被投诉方愿意为自己可能存在错误的通知或反通知提供担保的情况下，将提供担保作为衡量网络服务提供者注意义务是否因此发生变化的重要因素，从而激励当事人作出更有质量的通知与反通知[2]。

三、“转通知”属于“必要措施”的验证

（一）“转通知”的特殊性

在“云服务器”案中，法院认为，若投诉通知合格，“转通知”可以成为阿里云公司的必要措施，然而，学界对此莫衷一是。其主要原因在于，“转通知”极为特殊。

如前所述，《民法典》列举的“必要措施”是与“删除”具有同等直接避免损害扩大功能的措施，“通知-删除”的设立本身也旨在快速消除侵权，而“转通知”无法直接避免损害的扩大，也与“通知-删除”制度的设计初衷相悖[3]，其更像是“删除”等同类措施的一种“手续”[14]，是一个程序性环节而非独立的措施。

此外，《民法典》第一千一百九十五条相比《侵权责任法》第三十六条新增的“转通知”程序也加深了“转通知”本身的特殊性。在第一千一百九十五条中，“转通知”与采取必要措施是用“并”来连接的，因此，根据文意解释，二者应为并列关系，“转通知”似乎不能被解释为是“必要措施”项下的一种[4]。从设置目的上看，第一千一百九十五条中“转通知”规则的设置是为了“使服务对象及时了解自己提供的作品、表演、录音录像制品被删除或者被断开链接的原因，并决定是否要求网络服务提供者恢复被删除或者被断开链接的作品、表演、录音录像制品”[15]，因此，它的设立是为了保护被投诉人，而非权利人。这与一般“必要措施”保护权利人的目的又相背离，使其可以成为“必要措施”的可能性再次降低。

另外，将“转通知”作为“必要措施”可能会带来不良后果，即如果合格通知最后被发现是错误的，而网络服务提供者根据通知采取了删除、屏蔽或断开链接措施，那么可能会出现被投诉人主张网络服务提供者采取的措施不当，进而要求其承担责任的情况[3]。

然而，在学界和实务界对于“必要措施”多元化的讨论下，“转通知”似乎又可以突破上述限制，在采取删除等同类措施过于严厉，或是其无法通过初步证据判断出是否存在侵权时成为“必要措施”，对被投诉人起到一定警示作用，进而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，实现一般“必要措施”的效果。

因此，“转通知”具有特殊性，需要结合“必要措施”的判断因素来分析其能否成为“必要措施”。

（二）“转通知”属于“必要措施”的考量

根据上文所述的“必要措施”的技术因素和利益平衡因素，只有在“定点删除”无法实现，强行删除或屏蔽、断开链接只能针对服务整体，会波及其他用户利益;侵权盖然性较低抑或是删除可能导致网络服务提供者利益严重受损的情况下，单独的“转通知”才有可能被考虑能否成为“必要措施”。

此时，仍要考虑网络用户是否在符合条件的网络服务的网站上实名注册。这是因为，实名注册意味着特定网络用户注册时留下的联系方式大概率可以联系到该用户，只有如此，“转通知”本身才有很大可能到达被投诉人，从而实现可能的“警示”作用，具有成为“必要措施”的独立价值。这也可以从判断一项措施能否成为“必要措施”的核心来解释。判断的核心不在于这项措施能否直接避免损失的扩大，而在于它的实施会不会影响法院对于网络服务提供者过错以及其是否尽到相应注意义务的认定[2]。如果法院将“转通知”作为判断过错有无的因素范围，那必定认为被投诉人能够收到“转通知”，法院在综合其他技术、盈利、利益平衡等判断因素之后如若判定网络服务提供者没有过错，则“转通知”能够作为“必要措施”。

然而，现实生活中仍有一些网络服务不要求实名注册，当网络侵权发生这些网络服务中时，被投诉人收到“转通知”的概率相比实名注册网站较低，此时，单独的“转通知”可能不足以影响法院对于网络服务提供者过错的认定，网络服务提供者若想免责，可能需要在“转通知”之后，通知被投诉人申辩，并根据申辩情况进行进一步处理，表明尽到相应的注意义务[1]。

此外，引入判断的核心同样可以消除学者关于投诉人投诉网络服务提供者采取删除措施不当的疑虑：网络服务提供者不用为在错误通知下进行的删除等行为承担责任，因为其只是按图索骥，被投诉方只需要反通知就可以撤销删除。但是，如果网络服务提供者有明显的过错，如在通知过程中存在错误，则在综合考量后，法院仍可能让其承担一定责任。

四、结语

“微信小程序”案和“云服务器”案关于“必要措施”的相关论述，体现了实务界对于“必要措施”多样化的认可态势，面对如何审慎、合理地确定一项未被法律法规列明的措施是否可以成为必要措施，技术因素和利益平衡因素是对其答案的具体化，适用于绝大部分的网络服务，然而，综合判断的核心仍在于，法院是否可能基于网络服务提供者采取的措施判定其对于被投诉人的直接侵权不存在过错。“转通知”作为一项轻于“删除”的措施，为用户实名注册的网络服务划定了最轻“必要措施”界線，但最终其能否真正单独成为“必要措施”，在司法实践中还是要综合考虑技术、利益平衡等其他因素，这考验着人们的智慧。

注释：

①本文所指“云服务器”案若无特指一审（参见北京市石景山区人民法院（2015）石民（知）初字第8279号民事判决书），均参见北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书;本文所指“微信小程序”案或“小程序”案参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初7184号民事判决书，文中“技术控制能力”部分有参考判决书内容。

②文中合格通知针对不同类型网络侵权，除包含《民法典》第一千一百九十五条规定的“构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”外，还可能包含其他法律法规规定的要件，如专利侵权中，浙江省高级人民法院民三庭发布的《涉电商平台知识产权案件审理指南》就规定，“对于涉及专利的通知，电商平台经营者可以要求知识产权权利人提供侵权对比说明;涉及外观设计何实用新型专利的，还可以要求其提供专利权评价报告（或无效宣告请求审查决定书）。”

③此处的初步审查包括形式审查和排除明显不合格的通知。

④参见北京知识产权法院（2020）京73民终113号民事判决书。

⑤此处为永久禁止侵权人借违规账号重复侵权。

⑥参见《微信小程序平台运营规范》“四、投诉与处罚规范”。

⑦参见北京知识产权法院（2020）京73民终155号民事判决书。

⑧参见eBay v.MercExchange，547 U.S.388（2006）。参考文献：

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作者简介：吴语嫣（2000-），女，汉族，浙江温州人，单位为西南政法大学，研究方向为知识产权法学。

（责任编辑：王宝林）