论非法经营罪中堵截构成要件的适用——以假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为为例

廖 明， 王彬全

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

一、问题的提出

近日引发舆论热议的假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为因其“法律通谋”手段完全具备私法领域的合法权利外观，但实质上构成了对相关行政规范的违反且僭越了政府分配公共资源之职能，因而以其行政违法性与法益侵害性进入公法规制的视野。经媒体报道可知，目前涉案人员已被检察机关以买卖国家机关公文罪依法提起公诉。

根据国务院《国家行政机关公文处理办法》给出的定义：行政机关的公文，是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。同时，根据2003年最高人民检察院法律政策研究室《关于伪造、变造、买卖政府设立的临时性机构的公文、证件、印章行为如何适用法律问题的答复》，政府设立的临时性机构的公文尚且属于国家机关公文，“‘京牌指标’书”亦概莫能外。然而，这并不意味着对假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为以买卖国家机关公文罪论处是一种合理进路。至少在罪刑法定原则与法益保护理论的视阈下，实践中该诉诸刑事司法的处理手段仍须回应构成要件该当性及违法性判断等层面的诸多质疑。

随着我国市场经济的不断发展，面对市场经济活动模式与内容的不断变化，刑法典为了维护自身的稳定性与严肃性，往往采用概括立法的方式规制发生于市场经济领域中的犯罪，非法经营罪的立法流变可谓适例。虽然在规范文本和司法适用中出现了各式各样的问题，其空白罪状、兜底条款和罪量要素等影响了罪与非罪的认定、此罪与彼罪的划分，具有一定的模糊性，但在现实的经济、社会生活中发挥着重要的堵截犯罪之机能，可有效维护市场经济秩序及其相关法秩序，保护相对应的超个人法益，补充其他刑法规范的不足。前述假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为对政府管理秩序、市场经济秩序等超个人法益的多维侵犯，得堪证成以非法经营罪规制该行为的可行性与合理性。但依此对该行为进行犯罪化处理，仍须从非法经营罪中堵截构成要件的适用层面进行把握。

二、非法经营罪中的堵截构成要件

我国《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”据此，对非法经营罪可以定义为：违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，具有可罚性的非法经营行为。其中“违反国家规定”“扰乱市场秩序”“情节严重”“非法经营”等表述均具有堵截构成要件的特征。堵截构成要件来自德语“Auffangtatbestand”，本意有总括、汇聚性构成要件之义，应为具有概括性特征而能够容纳较广泛外延的含义，从而成为有助于弥补刑法漏洞的构成要件，发挥补充机能。在我国刑法中，该要件是“刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件”，包括“或者其他”型[1]。就堵截构成要件的规范逻辑而言，非法经营罪适用中的重点、难点集中于空白罪状、兜底条款和罪量要素等因素，其在本质上具有同一性，共同暴露出非法经营罪适用中的明确性问题，但这并不意味着对罪刑法定原则的必然违反。实际上，在堵截构成要件基础上对非法经营罪的具体适用进行把握，以立法原意为参照细化其行为类型，即可在一定程度上避免罪名适用的过度泛化，同时充分发挥该刑法规范堵截犯罪之机能。下文以假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为为例，简要考察非法经营罪中堵截构成要件的适用。

三、以非法经营罪规制变相买卖“京牌指标”行为的法理考察

从行政法的生成机理来看，行政法假定公民需求之无限性与社会资源之稀缺性之间是一对恒久矛盾，公民通过私人选择来追求自身利益最大化，势必会出现“人人为敌”的公共安全问题和严重“内耗”的交易费用问题，私人选择失灵催生公共行政以提供公共物品。是以，行政法以“法未禁止即可为”与“无法律则无行政”“法未授权即不可为”等原则为指引，依靠依法行政来助成公民寻求自身利益的最大化[2]。然行政手段失灵势必导致制度系统的崩溃，公共政策无法消解的供需矛盾随之进一步锐化，亟需政府对此迅速作出适当反应。以假婚姻之名变相买卖“京牌指标”的“法律通谋”行为为例，在行政监管失灵的情形下，对该行为的社会治理似乎已进入刑法规制的轨道，但如何确定以非法经营罪论处是诉诸刑事司法的最佳选择呢？对此，仍须以堵截构成要件为基础进行法理层面的考察。

(一)拟悬置的法益保护：“法律通谋”何以为罪

如果要对一个行为科处刑罚，那么首当其冲的问题便是证成该行为的犯罪本质。与故意杀人、强奸等自然犯不同的是，本文讨论的假婚姻之名变相买卖“京牌指标”的“法律通谋”行为并非具有明显伦理违反性的自体恶，而应从违反法律禁止性规定的禁止恶角度去理解，从而可能具备法定犯或曰行政犯的基本特征[3]。然如前文所述，表面上仅违反公共政策的行为是否构成犯罪，这涉及从行政违法性到刑事违法性的判断问题，需要借助刑法理论厘清其犯罪本质，进而完成其是否构成犯罪以及构成何种犯罪的司法判断。

为了更好地理解假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为何以构罪，引入如图1与图2所示的行为模型进行对比分析。就婚姻民事法律行为的单位化分析而言，二者在本质上并无区别，只是掣肘于我国法律不支持同性婚姻而呈现出不同的外化样态。当异性组合间追求“京牌指标”的移转时，中介方需提供有关“京牌指标”的信息服务，除此之外与一般的婚姻中介并无异同；而当同性组合间追求“京牌指标”的移转时，除必要的信息服务外，还须藉由中介方提供异性人力作为结婚对象以便在我国法律框架下完成整个移转流程。随着社会发展的日新月异，婚姻中介在我国早已成为合法的市场化组织，在解决婚配需求的领域大展拳脚。得益于我国趋于开放式的婚姻法律规范，婚姻保护原则仅在消极层面提出如下“底线要求”：夫妻财产法应当提供适当经济激励，让婚姻和家庭生活不受夫妻自利动机之妨碍。纵然夫妻是“经济理性人”，追求个人经济利益的最大化，但至少不会因为夫妻财产法之规则而避免从事有利于夫妻双方以及其他家庭成员的经济活动或非经济活动，即有利于婚姻和家庭之活动。虽然幸福婚姻的秘诀从来不是法律规定或者金钱激励，但法律至少应当“不让金钱给婚姻添乱”[4]。因而人们对婚恋市场中将诸如“房产”“车辆”甚或“学历”等事物进行“明码标价”的做法业已司空见惯，为“京牌指标”而结婚或以此为“筹码”介绍婚姻的现象亦不会面临太多微词，遑论对其进行公法层面的制裁。即便是后续因感情破裂等因素离婚，尔后再婚并转让“京牌指标”的，掣肘于夫妻共同财产制等夫妻财产法规范，也很难将其认定为变相买卖“京牌指标”。由此观之，舆论中千夫所指的“假结婚”行为其实并不是问题关键之所在，其至多是有违公序良俗，我国法律也不可能因此对公民结婚或离婚的权利作出数量层面的限制。但历史的经验证明，这种直觉上有违公众认同，影响“体感治安”的行为，不仅会违反规范的有效性，亦可能对法益造成侵害[5]。从新闻报道中不难窥见其端倪，作为违法典型的婚姻行为中介，其结、离婚次数明显不符合图1所示一次“京牌指标”变相买卖对应两次结、离婚行为之规律，而是远高出理论比例。结合历史原因形成的一人持有多指标、摇号政策下超低的中标率以及买家需求的惟一性等因素进行考量，中介方的行为本质上实乃囤积“京牌指标”，其意图实现对指标资源的规模化控制，从而形成“京牌指标”的二级市场，以取代政府，进而实现对指标资源的二次分配。囿于当下“京牌指标”获取途径极为有限且政府并未认识到指标本身作为行政特许的“商品价值”，中介方在定价与议价过程中占据主导地位，上下游买卖群体在交易过程中的权利极其有限。加之行为本身并不完全合法，上下游买卖群体在各自为营的情况下无疑会因为对事迹败露的忌惮心理而表现为对中介方要求的听之任之。

图1 上中下游三方假婚姻之名变相买卖京牌的行为模型

图2 以“京牌指标”为中心的介绍婚姻行为模型

综上所述，假婚姻之名变相买卖“京牌指标”的“法律通谋”行为的构罪本质并不在于当事人婚姻行为与婚姻目的相背离，而在于中介方通过此类手段控制了一定规模的指标资源，形成了“京牌指标”的非法二级市场，并以其市场主导地位兼信息不对称之优势或将对上下游买卖群体的个人法益造成危害。长远来看，对该行为若不加以规制，势必会影响到政府对“京牌指标”资源的合理分配，也冲击了那些通过合法途径获取“京牌指标”的公民对公平正义的合理诉求，具备对超个人法益的侵害性。故只有中介方假婚姻之名囤积“京牌指标”的行为才因其法益侵害性而应当科处刑罚。当然，若图2所示的“京牌指标”受让方通过多次结离婚方式实现主导“京牌指标”分配的，其本身已具备中介性质，亦应对其科处刑罚。

(二)争议下的已然处理：“买卖国家机关公文罪”

在前文已对有关“法律通谋”行为之法益侵害性进行明晰化的前提下，将问题导入应罚性的逻辑维度进行判断。不少“法律人士”煞有介事地援引1998年《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》及2009年《最高人民法院研究室〈关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示〉的答复》之相关规定，就“京牌”亦或“‘京牌指标’书”是否为国家机关公文一事各执一词，并以此制造舆论，抨击政府的社会治理能力。然而，在北京摇号政策的框架下，“京牌”作为普通许可的许可凭证，仅关乎道路安全管理，而与公共资源无涉；“京牌指标”理论上作为行政特许，成为申领“京牌”的限制条件，具有稀缺公共资源之属性，而“‘京牌指标’书”因从属于“京牌指标”得作为特许凭证。故涉案人员实质上是假婚姻之名完成“京牌指标”的移转，其行为整体上可谓之变相买卖，“‘京牌指标’书”理论上作为特许凭证以其外化形式体现了“京牌指标”的移转过程。故该“法律通谋”之手段并不直接指向“京牌”，以“京牌”是否为国家机关公文展开争论并由此论及“‘京牌指标’书”注定因逻辑始点选取的失败而误入歧途。如前文所述，北京市小客车指标调控管理办公室作为北京市交通委员会的内设机构，其背书并出具的“‘京牌指标’书”应属国家机关公文。是以，当前舆论环境下有关以买卖国家机关公文罪进行刑事规制的主要争论业已厘清，但这并不意味着对假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为就应当以该罪论处。至少在罪刑法定原则与法益保护理论的视阈下，现实生活中该诉诸刑事司法的处理手段仍须回应如下质疑。

1.将买卖解释为变相变卖是否属于类推解释

学界通说认为，买卖国家机关公文罪侵犯的法益为国家机关公文的公共信用，只要行为人故意实施了买卖国家机关公文之行为，即可成立该罪[6]。一般而言，买卖属合同行为，其标的物要么为特定物，要么为种类物，并不包含“京牌指标”这种具身份关系的行政特许。涉案人员的行为本质上是“京牌指标”的有偿过户移转，体现了其与交易方之间提供对价的关系，将行为整体谓之变相买卖尚可，以“买卖”贯之难免有违其基本文义。但囿于条文中仅规定了伪造、变造、买卖等手段行为，如将买卖解释为包含《实施细则》第31条中的变相买卖，难免有类推解释之虞，造成对罪刑法定原则的突破。

2.治安管理处罚法与刑法的竞合问题

我国《治安管理处罚法》第52条有关买卖国家机关公文行为的规定同《刑法》第280条的罪状表述基本相同，二者均在行为人实施买卖国家机关公文行为后对其进行制裁，由此生发出治安管理处罚法与刑法的竞合问题。从法律效力位阶的角度来看，《刑法》乃基本法律，而《治安管理处罚法》为普通法律，《刑法》具有较之后者更高的效力位阶，理应优先适用。然有学者认为，由刑法保障法的地位和刑事司法程序启动的价值追求所决定，只有坚守补充行政法对于行政管理秩序恢复之不足的立场和原则，司法程序的启动和刑事责任的实现才能具有法秩序上的正当性，因而行政犯罪程序的运行，应当行政优先，而非刑事先理。只有在因行政处罚时效的经过，导致行政处罚权归于消灭等特殊例外情形下，才可采刑事先理对行政优先的一般程序原则适用进行有益救济与补充[7]。该观点充分彰显了刑法的谦抑性原则，看似不无道理。然问题的关键在于，只有行政法领域的一般违法与刑法领域的犯罪之间存在罪量要素时，才能运用可罚的违法性理论对违法行为是否构罪进行判断[8]。在行为犯的场合并不关心行为本身实质上是否侵害了某种法益，更勿论其法益侵害性达到了何种程度，因而不存在罪量要素可堪生存的空间。因此，意图通过罪刑法定原则抑或法益保护理论来判断买卖国家机关公文的行为是否构罪的努力是徒劳的。在不对现行立法进行批判的立场下，只能借助公法视野中的比例原则来使刑事司法的谦抑性得以彰显。

3.以买卖国家机关公文罪定性背离了法益理论的判断

如前所述，中介方假婚姻之名囤积“京牌指标”的行为宏观上损害了政府管理、分配公共资源的职能，亦冲击了摇号政策下公民合法获取“京牌指标”的公平正义，表现为对超个人法益的侵害；微观上以其“京牌指标”二级市场之主导地位及信息不对称之优势，产生倾轧上下游个人法益之风险，故只有中介方的行为具备刑法意义上的法益侵害性，才值得科处刑罚。但若以买卖国家机关公文罪对涉案人员进行定性，涉罪行为所指向的“‘京牌指标’书”经行政机关背书，具备正当的法律效力，并不因获取手段的不法而毁损该国家机关公文的公共信用。同时，根据我国《刑法》第25条所确定的共同犯罪理论，上下游买卖群体与中介方构成该罪的共同犯罪。由此，中介方犯罪行为的法益侵害性并未得到充分彰显，同时还扩大了刑事司法的打击范围，实质上背离了罪刑均衡原则之要求。若援引前述宪法比例原则进行补充，则还可能违背刑法谦抑性之要求。或许有论者认为上下游买卖群体的行为亦损害了政府管理、分配公共资源的职能，同样应当科处刑罚。然对比图1与图2的行为模型不难得知，上下游买卖群体的行为通常仅能实现单个“京牌指标”在买卖双方之间的移转，从宏观上讲并不损害政府将有限公共资源分配给不特定公民群体的行政职能。当买卖群体中的特定人追求实现“京牌指标”移转之累积时，其实质上已经异化成为了中介性主体，亦应对其科处刑罚。

(三)可期待的未然进路：“非法经营罪”

大法官霍姆斯对法律人的劝诫言犹在耳：“你们作为法律家的事业是要明察你们面前的特殊事实与整体结构之间的关系。”[9]在现有决定无法回应合理质疑的情形下，亟需回归事物本质从现有规范框架中寻求更加适当的处理方式。于形式维度而言，假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为旨在非法交易具备行政许可性质的“京牌指标”及其许可凭证，因而进入非法经营罪的规制射程；于实质维度而言，中介方通过囤积“京牌指标”形成二级市场主导地位的行为僭越了政府管理、分配稀缺公共资源的职权，抵牾了守法公民在获取“京牌指标”过程中所追求的公平正义，侵犯了上下游买卖群体的财产甚至人身权利。以法益理论的指导机能为参照，其对政府管理秩序、市场经济秩序等超个人法益的多维侵犯，得堪证成以非法经营罪规制该行为的可能性与合理性，亦可明确罪与罚之界限，为上下游买卖群体提供非犯罪化的理论支撑。然而，囿于行政领域的制度缺位，这种值得期待的合理进路仍须结合非法经营罪堵截犯罪之机能进行考察。

1.中介方囤积“京牌指标”的行为是否违反国家规定

规定于我国《刑法》第225条的非法经营罪作为典型的行政犯，其当然以行为对第一性行政法规范之违背为前置要件，且特指对“国家规定”的违反。以体系解释观之，《刑法》第96条业已厘清“违反国家规定”之外延。而前述值得科处刑罚的中介方之犯罪行为仅直接构成对《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》之违反，其作为地方规范性文件显然不在此处“国家规定”之列，文义解释对此已告无能为力。理论上的入罪进路只能从法律、地方性政府规章及地方规范性文件的内在关系入手。对中介方假婚姻之名囤积“京牌指标”之“法律通谋”行为的行政违法性规范评价散见于《行政许可法》《治安管理处罚法》《北京市小客车数量调控暂行规定》以及《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》四个规范，其中第一、二项为法律，第三项为地方性政府规章，第四项为地方规范性文件。其中，《北京市小客车数量调控暂行规定》经由《行政许可法》授权，使得“京牌指标”理论上具备行政特许的法律属性，而《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》依据《北京市小客车数量调控暂行规定》规定了变相买卖“‘京牌指标’(书)”的行政制裁措施，《治安管理处罚法》则依据《行政许可法》规定了买卖国家机关颁发之许可凭证的行政处罚措施。所以，作为地方规范性文件的《〈北京市小客车数量调控暂行规定〉实施细则》是经《北京市小客车数量调控暂行规定》授权的具体规定，而作为地方性政府规章的后者又可视为经《行政许可法》授权的具体规定。对此，有学者认为这样的规章属于“二次授权”的规章，如果上述“国家规定”设有授权下位阶的规章等确立非法经营行为的具体种类的条款，则应当认为这些规章也可以成为判断非法经营的依据[10]。当然，不少学者从立法实然或应然的不同角度展开论述，认为对“国家规定”应做限制性解释，仅限于禁止性规范的范围，从而有利于司法统一，控制非法经营罪的打击面，避免刑法对经济活动干预过多所带来的的负面影响[11]。更有甚者，或认为应当将“国家规定”局限于“法律”层面，因为只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据，如此方能体现罪刑法定原则的精神实质。

然而，“违反国家规定”在本质上就是空白罪状，需要参照其他法律法规的规定，其参见范围相应也要符合空白罪状的规则。就“实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全或部分地是由相关法规或制度来承担的，因此，即使被参照的相关法规或制度不是‘定罪量刑的直接依据’，在事实上也决定着司法机关的具体定罪活动”[12]。由此观之，刑法作为保障法并非单独存在，而应在统一法秩序的意义上起作用，其相应的前提性法律制度、法律规定也就必须由其他法律规范来确定。如果进行过于严格的限定，则不仅与《刑法》第96条的规定不符，也与空白罪状的法律适用逻辑不自恰。上述理论所作的各种限定，不仅勉为其难，会损坏非法经营罪的兜底功能，而且在空白罪状的法理上也难以自圆其说。从规范违反的法律来看，在空白罪状中所参照的法律法规是定罪的前提性规范知识，应包括禁止性规范和命令性规范，如果仅限于禁止性规范，则不仅于法无据，且于理不合。可以说，非法经营罪的空白罪状并非使其陷于“口袋罪”的渊薮，而有其独特的法治意蕴，能够维护该罪明确性及刑法机能，丧失理性的过多限制反而会使其意义消耗殆尽。是以，可以认定中介方囤积“京牌指标”的行为符合作为构成要件要素的“违反国家规定”，从而尽可能地发挥非法经营罪中堵截构成要件的规范功能，维护罪刑法定原则。

2.中介方囤积“京牌指标”之行为所侵犯的客体是否为“市场”

非法经营罪作为类罪名“破坏社会主义市场经济秩序罪”之下小类罪名“扰乱市场秩序”中的个罪名，其侵犯客体的表述必然离不开“市场”“市场经济”“市场秩序”等基本概念的具体化认识。一般认为，市场即商品交换的场所，各类市场在相互联系、相互作用过程中形成有机的市场体系。市场本身是不断变化的，市场秩序因而随着经济自身发展的情况和国家对市场经营秩序的特定许可管理而发生变化，因而非法经营行为对市场秩序的危害具有相对性和动态性[13]。我国学者认为，在经济领域中的“经营”，主要指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动[14]。由此观之，非法经营罪中的“经营”必须结合“市场”来理解，其应该是以盈利为目的的市场行为。如前文所述，中介方假婚姻之名囤积“京牌指标”之行为可助其形成指标资源的二次市场，并利用信息不对称及监管缺位等优势取得高度自主的定价权与议价权。那么这里的“‘京牌指标’二级市场”能否作为非法经营罪中的“市场”来进行理解与适用呢？对此，有学者从反对解释的角度指出，非法经营罪之成立必须以合法经营市场之存在为前提[15]，例如卖淫这类内容非法、不得注册进行的活动，不应将其认定为经营活动[16]。支持入罪者为回应此类质疑，囿于摇号政策采无偿分配，或可选择将带“京牌指标”的北京小客车司法拍卖解释为非法经营罪得以成立的合法经营市场。美国经济学家麦卡菲认为：“拍卖是一种市场状态，此市场状态在市场参入者标价基础上具有决定资源配置和资源价格的明确规则。”[17]司法拍卖虽仅发生于民事诉讼强制执行程序中，且以清偿债权人债权为目的而与一般拍卖方式相区别，但仍不能否认其具有拍卖的本质属性，即其形成了一种市场。解释论者通常会倾向于结合当下“京牌指标”一标难求的严峻现实，从真意保留角度对参与北京小客车带指标司法拍卖各方主体的意思表示进行实质解读，即竞买人的目的指向“京牌指标”而非车辆本身，而作为拍卖人或委托人的法院对此亦心知肚明，从而论证将司法拍卖解释为“京牌指标”的合法经营市场是可行的。

3.中介方囤积“京牌指标”之行为属于何种行为类型的“非法经营”

非法经营是泛化的行为类型，是扰乱市场秩序的最低要求，表现为经营类犯罪内涵的最大公约数[18]。非法经营是本罪的实行行为，必须体现出明确的类型性特征。根据《刑法》第225条之规定，非法经营行为包括四种行为类型，即非法经营特殊物品、买卖特殊文件、非法经营特定业务、以非法方式从事经营活动。就中介方囤积“京牌指标”之行为而言，“京牌指标”因其行政专属性无法作为经营业务的对象，故该行为显然不属于非法经营特定业务的行为类型。此外，囿于行政权在“京牌指标”内涵界定问题上的失声，致使作为行为要件要素的“行政许可”无法成就，超出“进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的范畴，故该行为亦不能构成买卖特殊文件。而第四种行为类型是指以非法方式从事经营活动，在我国司法解释中规定了两种，即以传销或变相传销的方式从事经营行为、在灾害期间哄抬物价、牟取暴利行为，其显著特征是经营方式非法。虽然该行为类型在《刑法》第225条及相关司法解释中得以细化，但仍失之抽象、笼统，尤其在发挥堵截构成要件机能时难以防止刑事司法的盲目扩张，难以遏制“口袋罪”的肆意扩大，故在司法解释未对中介方囤积“京牌指标”之行为进行明示之前，难以将其归入此兜底条款的规制范畴。

由此观之，仅剩对该条第1项规定的非法经营特殊物品行为之考察，其表现为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。从基层社会的角度来看，当下可以合法获取“京牌指标”的方式只有摇号、司法拍卖、通过继承或婚姻关系过户四种，大多数情况下“京牌指标”无法随汽车一并流转，购车人仍需通过上述四种合法方式获取指标，然后前往车辆管理行政机关登记并上新牌。在此之外，包含“背户买断”“车牌租赁”等在内的所有意欲通过购买指标使用权的方式，除要承担合同本身带来的民事风险外，亦难以逃脱民事审判与行政管制的制裁。

故以“京牌指标”的司法拍卖方式作为参照，其确属限制买卖的物品，表征于行政机关对其进行专门的控制与分配。是以，中介方囤积“京牌指标”之行为应属《刑法》第225条所规定的第一种行为类型，即“未经许可经营其他限制买卖的物品”。

四、结语

本文通过“解剖麻雀”的方式，对假婚姻之名变相买卖“京牌指标”之“法律通谋”行为进行较为详尽的分析。对于“已然之罪”的处理，当然无法诉诸积极刑法观下的刑事立法，否则有违刑法不溯及既往之原则。故只能转向刑法解释，尝试在现行规范框架下对其进行合理的刑事规制。而非法经营罪保留着适时应变的能力，具有一定的“开放性”[19]，也就必然因此得以发挥其应有的刑法机能。与曾经的投机倒把罪一样，该罪也是社会经济重要转型时期的立法产物，负有保护社会主义经济秩序的使命，但其又不能威胁刑事法治，以免“造成执行的随意性”[20]。因此，如何最大限度地发挥非法经营罪的刑罚机能，也就成为理论界与实务界挥之不去的难题。

非法经营罪在实践中显得十分复杂，在行为类型难以统一的条件下，实质的危害性并非至关重要，反而更像是“贴标签”，而从程序上保证其正当性正成为现实的需要。如福柯所言，“标签的最终产物是一种集体表象的最终产物”，“在这种方式中，每个偶然性都被掩盖了”，“社会的宽恕和国家的智慧的一面，即集体表象的积极一面就被肯定了”[21]。其问题是，由什么来掌握、评价“集体表象”呢？对于非法经营罪的适用，必须要求其发挥刑法在社会层面的功能。对该罪规范文本及其法律适用的种种问题，也就不能拘泥于现象学的分析，而应从功能分析维度予以把握，明确刑法目的，选择合适的对策，进行阐释性的解读，以获取最大功效。马克斯·韦伯指出，阐释性解释比观察性的解释更为有效，对于解释的对象“只能从功能方面把握它，然后根据其发展过程的规则对它加以确定”[22]。在解释论上，非法经营罪具有不少可议之处，包括兜底性规定、形式化的法律适用及其若干问题，都应服务于该罪的刑法保护，因而在难题的解决、规范意蕴的发现等亦应以此为圭臬。