论企业内部工资保密规则的劳动法规制

刘国良

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

企业内部的工资保密规则(pay secrecy or pay confidentiality rules)是雇主对雇员所施加的一种禁止披露和相互讨论工资的职场规则[1]124。一般情况下，用人单位往往会在与劳动者签订《劳动合同》时单独约定工资，并且通过《员工手册》《规章制度》《工资保密协议》《考勤工资发放管理规定》等各种书面或者口头方式，规定劳动者不得相互打探、讨论或泄露工资；同时配以批评、罚款等各种惩戒措施，很多用人单位甚至将违反工资保密规则的行为视为严重违规违纪行为，从而直接将劳动者予以解雇(1)参见上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终11485号、天津市第一中级人民法院(2018)津01民终5902号等司法判决。。根据2017年6月30日国内领先的中高端人才职业发展平台猎聘发布的《职场人对薪酬保密制与薪酬公开制的支持度调研报告》，有超八成职场人表示自己的公司实行了薪酬保密制，并且用人单位还针对劳动者违反薪酬保密的行为专门设置了不同的惩戒措施[2]。

一、 问题的提出

现实中，劳动者因相互打听工资而被用人单位给予警告、罚款甚至被直接解雇而导致的劳动争议案件屡见不鲜。而现有劳动立法及相关规范未对工资保密规则的合法性予以明确，导致司法实践对此争议较大。本文通过“北大法宝”中国法律检索系统检索的基于围绕工资保密规则合法性相关争议的案件(见表1)，较好地体现了司法实践的分歧，并以此为切入点展开进一步的分析。

表1 有关工资保密规则合法性审查的司法判决

上述11个案例，从对案件的审判结果来看，可分为用人单位败诉和劳动者败诉两种。但仔细从判决理由来看，对工资保密规则合法性的态度并未形成共识，甚至同一法院同一法官做出的判决都截然相反。具体的判决理由大致分为以下四种：第一，明确否定工资保密规则的合法性，例如案例1和案例2明确认为收入公开是同工同酬的前提；案例3强调制定程序不合法。第二，明确肯定工资保密规则的合法性。例如案例10和案例11。第三，不谈工资保密规则的合法性，只是认为用人单位未能举证证明劳动者存在构成违反工资保密规则的行为，比如案例7。此判决在某种程度上默示了工资保密规则的合法性。这类案件在现实中基本上属于多数(2)具体还可参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第16561号、四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终894号、广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终16881号等司法判决。。第四，认为工资保密规则并非一律违法或合法，需要具体区分，例如案例4强调岗位的特殊性、案例5和案例6强调惩戒措施的匹配性以及案例8强调合理范围。不过需要注意的是，案例1和9均出自于同一法院同一法官，但时隔一年对工资保密规则合法性的态度从明确否定转向明确肯定，并对工资保密规则损害同工同酬原则做了几乎完全相反的判决。

综合上述案件的判决理由和结果来看，由于现有立法并未对工资保密规则做出明确的调整，导致司法实践对工资保密规则合法性的判定并没有形成统一意见。针对同类案件，不同法院甚至同一法院法官的分析都并未遵循相同的判决逻辑和定性，明显违背法之安定性和可预期性，并凸显了司法实践面对工资保密规则合法性的窘境。而工资保密规则的合法与否，不仅影响到同工同酬原则的落实，还会牵涉到解雇保护、经济补偿、社会保险、平等就业以及劳动者团结权的行使等问题，对劳动者利益关涉重大。而对工资保密规则合法性与否的问题目前学界少有系统性论述(3)目前可以检索到此类法学类学术性文章只有4篇,分别是：朱润春.用人单位薪酬保密制度的法律合法性审查[D].苏州大学,2018.吴新辉,马羽.单位薪酬保密管理问题与改进[J].保密科学技术,2019(11):57-60.胡颖.薪酬保密制度下劳动者解雇研究[J].广西质量监督导报,2019(07):224-226.谭程心.劳动法视角下透视企业薪酬保密制度[J].人力资源,2020(08):96-97.但是上述文章更多地停留在司法实践的总结上，多从商业秘密和同工同酬原则来讨论问题，从单一角度出发，缺乏对劳动法整体性思维以及对域外经验的借鉴分析。，还未引起足够重视。本文将指出，企业利用经营管理自主权所制定的工资保密规则严重侵犯了劳动者的工作平等权，基于劳动法所秉承的“矫正正义”理念和“比例原则”的要求，必须明确对其进行劳动法的规制。参考域外经验以及我国的现实情况，有必要选择以“劳动者有权自愿披露工资”的立法模式来加强相关的制度设计，以抑制这种隐形的就业歧视，促进同工同酬原则的实现。

二、 企业内部工资保密规则的实质与立法调整方向

(一)企业内部工资保密规则的实质

企业内部的工资保密规则，很大程度上应当被看作工作场所用人单位滥用其经营管理自主权的产物，是为追逐利润最大化、降低用工成本而非保护劳动者隐私权的一种隐蔽的管理手段。其表面上是对劳动者言论自由权的限制或侵害，实质上则是对劳动者工作平等权的严重侵害(4)其也涉及用人单位的权利和利益与劳动者所享有的言论自由权之间的冲突，但如文中所述，其与一般的保密规则相比，工资保密规则涉及到的更为根本性的问题是用人单位的权利与劳动者所享有的工作平等权之间的冲突。因此本文对于前者不再讨论，关于二者之间的冲突可参见：谢增毅.劳动者社交媒体言论自由及其限制[J].法学研究,2020,42(04):170-185.。

1.用人单位透过工资保密规则要求劳动者所遵守的工资保密义务，与一般的保密义务不同。传统的保密义务是于工作义务之外，劳动者基于忠诚义务，为维护用人单位的合法利益所应承担之注意保护义务[3]175，实则是基于维护用人单位之利益而对劳动者言论自由权所作的一种限制。但工资保密义务所限制的却绝不仅仅是劳动者的言论自由权，其背后有更高的利益考量。

工资保密规则由工资和保密两部分组成。与劳动者需要保守的其他秘密不同，工资为劳资双方对价之核心问题，是用人单位所应承担的最主要义务。该义务不仅是用人单位财产法上的义务，由于牵扯到同工同酬原则能否落实，其更是用人单位基于保护照顾义务所生之人格意义上之义务[3]177。与之相对的则是劳动者所享有的劳动报酬权，或者更具体的则是工作平等权，即同等工作同等效率下的同等工资给付请求权(5)关于此权利的定义学界并未达成共识，有同工同酬权、平等待遇权等。台湾地区的学者黄越钦将其称为工作平等权，本文以此为准。参见黄越钦．劳动法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:205-206.。

美国学者Marianne在探究美国性别工资差距产生的原因时，通过追溯其历史发展，从早期的基督教文化、教育程度、职场经验和资历、职业隔离和雇主实施的工资歧视等方面进行了解读，指出与其他因素相比，雇主实施的工资歧视是导致当前职场性别工资差距这一问题持续得不到改善的一个重要原因[4]388-407。而企业内部的工资保密规则恰恰为雇主实行工资歧视开了方便之门。以美国著名的Ledbetter一案为例，劳动者Lilly Ledbetter在一家公司工作长达19年之久，直到她临近退休收到一份匿名通知时，才知道自己的薪水远低于具有类似资历和经验的男同事，但最后在最高法院却以超过诉讼时效为由败诉。雇主所实施的工资保密规则是导致劳动者未能及时发现歧视并进而提起诉讼的一个重要原因(6)Ledbetter v.Goodyear Tire & Rubber Co., Inc., 550 U.S.618 (2007).。

2.从现实来看，用人单位确实在利用工资保密规则侵害劳动者的工作平等权，而且这一问题具有普遍性而非偶然性。欧美国家为了保障劳动者的工作平等权以促同工同酬原则的落实，针对用人单位利用企业内部工资保密规则人为地制造性别工资差距这一问题，已纷纷通过立法加以明确调整。德国于2017年审议并最终通过了《工资结构透明度法》(Transparency in Wage Structures Act)，法国也于2018年9月5日颁布了《 自由选择职业未来》(the freedom to choose one’s professional future)法律，将包括旨在通过增强公司同工同酬的透明义务等减少性别工资差距的相关措施囊括其中，并于2019年1月8日通过发布行政命令具体化[5]。向来以“金融保密”著称的瑞士也于2020年7月颁布了新修订的《两性平等法案》(Gender Equality Act)，要求拥有至少100名雇员的雇主进行内部的“工资平等分析”。该分析应每四年重复一次，直到分析证明已实现同工同酬的原则为止[6]。美国目前也已经有15个州(7)具体为美国加州、科罗拉多、康涅狄格、特拉华、伊利诺伊、路易斯安那、缅因、马里兰、密歇根、明尼苏达、新罕布什尔、新泽西、纽约、俄勒冈、佛蒙特等州。参见Share America.美国企业增加工资透明度[Z/OL].(2020-09-19).https://share.america.gov/zh-hans/pay-transparency/.和哥伦比亚特区相继通过立法明文规定企业不得禁止员工互相间透露自己的工资。

3.从工资保密的另一个侧面即工资透明的角度来看，虽然工资透明度和工资差距缩小之间的相关性并不一定意味着透明度会导致差距缩小，但是工资公开透明却是抑制工资歧视与实现同工同酬以保护劳动者工作平等权的一个重要关键节点和突破口，否则同工同酬永远只是一个价值宣示或不可实现的乌托邦。因为透过工资公开可以强化消除性别工资差距和工资歧视的所有努力，有利于针对影响同工同酬实现的障碍对症下药。例如，在教育均等的情况下，不适当的工资差异可能更容易被识别和纠正；对于选择大学专业和职业道路的年轻女性来说，职业隔离的财务风险可能更容易解释；特定工作(无论是传统的男性或女性工作，还是底层、中层或首席执行官级别的工作)中的性别工资差异更容易识别；目前由“母亲惩罚”(Mommy Penalty)解释的工资差异可以得到更充分的探讨，以确保经验减少和工资之间存在真正的相关性[4]427。反之，工资保密规则下的工资歧视将会持续存在，无意间发现的工资不平等，将导致同工同酬的落实“飘忽不定”[4]428。

(二)调整企业内部工资保密规则的立法方向

为了落实同工同酬原则，保障劳动者的工作平等权，基于劳动法所秉承的“矫正正义”理念和“比例原则”的要求，用人单位利用经营管理自主权制定企业内部工资保密规则的这一行为必须得到明确的立法规制，仅在特定情形下承认其合法性。

1.优先保障劳动者的工作平等权是落实劳动法矫正正义理念的要求。市场地位不平等(企业在劳动力市场上居于支配地位)、信息不对称(企业占有信息优势)和管理关系的不平等性，共同导致了劳动者与用人单位之间存在着事实上的不平等关系，这种不平等关系导致了劳资利益分配的不公平，为了纠正这种不平等的利益分配机制，催生了“矫正正义”这一社会法理念。但作为具有社会法属性的劳动法，其矫正正义的理念不同于民事侵权法中的矫正正义，强调的是一种事前的救济而非权益遭到损害后的事后救济，即为了缓和劳资之间这种实质上的不平等关系，在实体法中直接对用人单位的权利进行限制，以矫正这一失衡的社会关系，防止企业的权力无限扩张而侵犯劳动者利益[7]。如上所述，现实生活中，用人单位往往凭借其优势地位利用工资保密规则人为制造与劳动者之间的信息不对称，实施差异化的工资待遇，透过带有惩罚性的工资保密规则掩盖工作场所中潜在的不公，防止员工内部因这种工资不公带来的“不公平感”而导致矛盾与低效(8)根据AAUW发布有关工资中性别差距的报告显示，在要求薪酬透明的行业，员工的薪酬差距较小:例如，联邦政府工作人员的男女薪酬差距为13%;而在以营利为目的的私营部门，这一数字则飙升至29%.AAUW.The Simple Truth About the Gender Pay Gap[R/OL] .(2020-09-16).https://www.aauw.org/app/uploads/2020/02/Simple-Truth-Update-2019_v2-002.pdf.。

劳动法矫正正义的理念要求，在工资保障制度中，要对用人单位实行工资保密规则的行为加以事前规制而非事后补救，即通过保护劳动者的职场言论自由，允许劳动者不仅通过个人，也包括通过参加、组织工会运用集体谈判的力量与用人单位讨论解决工资差距问题，减少持续存在的工资歧视，迫使用人单位遵守保护照顾义务，以保障劳动者工作平等权的落实。同时，由于同工同酬是基于法律的直接规定而非基于合同(集体合同和劳动合同)约定而产生[8]，所以基于作为一项劳动基准所具有的强制性，就不允许以契约自由为名制定工资保密规则以阻碍同工同酬原则的实现。

2.用人单位实施工资保密规则的行为不符合比例原则的要求。由于劳动法以保护劳动者的权利为根本目的，因此，用人单位必须为其侵害或限制劳动者权利之行为提出相应的“阻却违法事由”方为正当，即要求用人单位所欲达成之正当目的与实行手段之间需符合一个相当比例，即手段的使用要符合妥当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。具体来看，用人单位实行工资保密规则往往是基于以下三种考量：第一种是保护公司的商业机密；第二种是避免员工在薪酬上不必要的攀比，以此减少内部冲突，稳定员工队伍，减少员工流失；第三种是保护员工个人隐私。

(1)就保护公司的商业机密而言，此目的明显不具有正当性。因为，从商业秘密的定义来看，劳动者的个人工资很难直接归属于技术信息和经营信息这一类型；从秘密性、价值性或实用性来看，有关劳动争议案件几乎从未有用人单位依据《民事诉讼法》第120条或《刑事诉讼法》第183条规定申请不公开审理，第三人几乎可以不受任何限制地选择旁听。工资也不能直接用于生产经营活动，而现实中猎头公司高薪挖人等现象并不是对被挖公司工资信息的一种利用，而是人才流动合理与否的问题。工资更不属于与知识产权相关的保密事项。北京知识产权法院(2020)京73民终356号判决也不认为劳动者的个人工资属于商业秘密，因此第一种考量的目的明显不具有正当性，但整个公司的工资体系除外。

(2)第二种和第三种考量的目的虽具有正当性，而且工资保密规则也确实有助于目的之(部分)达成，因此具有妥当性。但是，工资保密规则违反了必要性原则。因为，在所有能够实现目的的手段中，工资保密规则不是最温和的，对劳动者的工作平等权造成的不利影响也不是最小的。与之相对的工资公开、透明也有助于上述目的的达成，而且不与劳动者的工作平等权相冲突，具体体现在以下几点。

首先，用人单位实施工资保密规则所要解决的上述问题至少在已经实行工资披露、公开的公共部门的工作场所得到了合理解决(9)需要注意政府等公共部门在工资形成的市场和政治力量等方面与私营部门存在较大差异。。

其次，如果一个公司的薪酬体系涉设计合理，那么工资透明也会减少不必要的攀比，减少内部冲突，稳定员工队伍。专门从事职业介绍及薪酬数据收集的网站Glassdoor在2015年10月曾委托知名民意调查机构哈里斯民意调查(Harris Poll)在加拿大、瑞士、德国、法国、荷兰、英国和美国做有关工资透明度的调查，发现7/10的员工认为工资越透明越能增加员工的满意度以及有益企业发展[9]。

再次，就保护劳动者的隐私权而言，相对于父母一辈的人，千禧一代对分享工资和奖金信息的态度则更加开放[4]431-432。即使对于因收入较低而不愿公开工资的劳动者而言，如果有关差异的信息能让其更有效地讨价还价，发现歧视，并提高工资，其反对工资公开的可能性也会大大降低。而且，需要着重强调的一点是，此处的工资公开、透明并非完全透明，而是如后文所述，允许劳动者自愿相互披露自己的工资或要求用人单位在一定范围内按照一定的条件来公开工资，并不侵犯劳动者的隐私权。

最后，两种方式相对比，实行工资保密也有可能导致员工不必要猜疑，加剧内部冲突与员工流失。相关研究也发现，工资保密规则的实行也有可能导致员工对于公平的判断及组织的信任感的消失、减小激励程度和满意度,降低员工的工作动力以及妨碍劳动力市场中劳动力更有效率的配置等问题[10]；而工资透明可以促进实现一系列有益的目的实现，包括促进形成更准确的市场工资；促进雇主和雇员之间进行更有成效的对话，继而培养彼此的忠诚和信任，而这种忠诚和信任往往不能简单地通过提高工资数额来获得；减少雇员因遭受不公平待遇而提起诉讼所带来的昂贵成本；提高员工的工作效率和生产力[11]1008-1015。

(3)退一步来讲，即使符合必要性原则，也不符合狭义比例原则，因为如上文所述雇主实施的工资歧视是导致当前职场性别工资差距这一问题持续得不到改善的一个重要原因，而工资保密规则为工资歧视打开了方便的大门，使得同工同酬原则的落实飘忽不定。

3.没有不受限制的权利，劳动者的权利也不例外。劳动关系是一个生产利益共同体，为了确保劳资关系的和谐稳定，也为了使劳资关系中的任何一方都能有相同机会与条件行使各自的权利，作为共同体的一份子，基于维护共同利益的需要，就负有彼此相互尊重的义务。否则不受限制的权利必将破坏正常的职场秩序，严重影响劳动关系的存续。一方面，劳动者在工作时间有提供劳动的义务，在工作时间虽然可以进行私人谈话，但其言论不得对劳动过程产生不良影响[12]。换言之，用人单位可以要求劳动者在工作时间遵守工资保密规则，要求劳动者无论出于何种目的讨论工资，必须等到工间休息或其他闲暇时间。另一方面，会计或人力资源经理的岗位和职责具有特殊性，如果不加限制，而是允许其将相关信息任意披露给类似于竞争者之类的第三方或其他对象等明显超出了保障劳动者工作平等权的本意。

三、劳动法规制企业内部工资保密规则的路径选择

(一)路径一：集体劳权视角下的规制

集体劳权视角下的规制路径之核心在于借助工会力量，依靠“不当劳动行为”(10)它主要是指雇主凭借其经济上的优势地位,以违反劳动法律原则的手段来对抗工会的措施或行为。在美国等一些国家也包括工会或者劳动者在劳资关系中所实施的一些不法手段。参见常凯.论不当劳动行为立法[J].中国社会科学,2000(5):71.的救济机制来规制企业内部实施工资保密规则的这种行为。此种规制路径强调用人单位制定工资保密规则的行为妨害了劳动者团结权和集体谈判权的行使，构成不当劳动行为，进而认定其违法性。因为集体协商或集体谈判的目的归根结底在于争取劳动条件之改善，进而实现经济地位之向上。而工资则属于最为重要的劳动条件。组建工会、展开集体协商之前提则必然是劳动者之间对包括劳动报酬在内的劳动条件有着共同清晰的认识。换言之，劳动者之间关于工资的讨论是组建工会和进行集体协商的一个重要组成部分，若劳动者相互之间无法知晓各自的工资情况等劳动条件，必然阻碍劳动者达成一致的经济利益诉求，使得劳动者参加和组织工会的权利即团结权成为空谈，导致(无论工会还是职工代表)集体协商化为泡影。

以美国为例，在联邦层面，依据《国家劳资关系法》第7条(11)雇员应有权自行组织、建立、加入或协助劳工组织，有权通过自己选举的代表进行集体谈判，并有权参与以集体谈判或其他互助或保护为目的其他协调一致的活动；同时还应有权不参加上述所有或部分此类活动，除非该权利可能受到本法第8条(第158条)授权的要求加入劳工组织作为雇用条件的规则的影响。See 29 U.S.C.§157.和第8条(12)雇主的不当劳动行为包括，干涉、限制或胁迫雇员行使本法第7条所规定的权利。See 29 U.S.C.§ 158(a)(1).规定，国家劳资关系委员会(National Labour Relations Board)和复审法院( Reviewing courts)一般会将雇主规定的“各种形式”(13)工资保密规则的形式不重要，无论书面还是口头，只要存在工资保密规则，即使该规则不执行也是被禁止的。同时，如果雇佣手册没有明确禁止或含糊规定禁止讨论与工资有关的信息，即使没有明确禁止工资讨论，雇员也不把它解释为禁止工资讨论，雇主也没有强制执行。该行为仍然会受到制止，因为这同样会有碍于雇员行使本法第7条所规定的权利。但是基于工作效率的目的可以禁止在工作时间讨论。See O'NEILL.BRIAN P.Pay Confidentiality:A Remaining Obstacle to Equal Pay after Ledbetter[J].Seton Hall Law Review,2010,40(3),1217-1256.的工资保密规则认定为侵犯了雇员参与“以集体谈判或其他互助或保护为目的的一致行动(concerted activity)”的权利，进而认定为“不当劳动行为”，并要求雇主改正不当劳动行为和补偿拖欠雇员的工资等[13]。判断工资保密规则最终是否构成第8条所规定不当劳动行为，主要适用以下三个标准：第一，需要判断工资保密规则是否干涉了本法第7条所规定的雇员的权利；第二，在对雇员的此项权利产生不利影响的前提下，雇主的抗辩必须为此行为提出实质和合法的商业理由；第三，国家劳资关系委员会必须运用比例原则对二者进行权衡。其中，对于雇员违反工资保密规则的行为，只有满足基于“一致行动”以及行动的目的是为了“互助和保护”(14)其强调目的是发起或诱导或准备集体行动，或为了雇员的利益与集体行动有某种关系。See Mushroom Transportation Co.v.NLRB, 330 F.2d 683, 685 (3d Cir.1964).才能受到法律的保护。国家劳资关系委员会和法院一般认为雇员之间关于工资的讨论是组织活动的一部分，进而将雇员的这一行为认为是基于实现互助和保护的目的而展开的一项一致行动；而雇主往往只会提出工资保密规则是限制员工之间的嫉妒和冲突的一种必要方法这一单独的理由来论证保密规则的合理性；最终国家劳资关系委员会和复审法院则会指出，认为“雇员之间讨论工资会导致彼此之间的冲突”这一理由在阻止雇员行使本法第7条所规定的权利方面有失妥当[1]126-129。

不过，需要注意的是，尽管依据《国家劳资关系法》，雇主所实行的工资保密规则一直被认为是非法的，但是工资保密规则在美国依然很盛行(15)2001年对329名雇主进行的在线调查表明，超过三分之一的雇主“禁止讨论”工作中的工资和薪金。大约有一半的雇主报告说，他们的工作场所目前没有薪酬保密政策。(HRnext.com，2001年)这些雇主调查的结果可能低估了这一特定工作场所工资保密规则的频率。雇主明白披露薪酬保密政策是承认违反法律的，可能不愿向测量人员披露这一做法。See JAKE R.Don’t Ask or Tell:Pay Secrecy Policies in U.S.Workplaces[J].Social Science Research,2017,65(7),3.。其原因有以下几点：第一，法律规定雇主违反工资保密规则的行为所需要承担的法律责任较轻，针对雇主的不当劳动行为所采取的救济措施只是补偿性而非惩罚性。本法第10条规定，委员会可以要求实施了不当劳动行为的人停止该行为，同时采取恢复相关雇员工作和补发或不补发欠薪等积极行动，但这些救济措施只是补偿性的。第二，尽管《国家劳资关系法》既保护工会雇员，也保护非工会雇员，但是大多数非工会雇员不知道自己受该法的保护。第三，工会是揭露工资保密规则的主力军。但自20世纪80年代起，工会数量持续下降(16)20世纪80年代以来，尤其步入90年代，工会人数急剧下滑。比如1994年到1995年间工会人数降到1 600万，其只代表私营企业中9.5%的工人。参见罗伯特.A· 高尔曼.劳动法基本教程——劳工联合与集体谈判[M]．马静，王增森，译．北京：中国政法大学出版社，2003:2.。第四，《国家劳资关系法》适用范围有限。该法第2条对雇主的定义导致联邦和州政府的雇员讨论工资的权利不受保护，同时该条还明确把被雇主雇佣的监督管理人员排除在外，也导致雇员定义狭窄。一方面雇主的违法成本低，另一方面委员会奉行不告不理的原则，导致雇主更倾向于忽视现有的法律而以各种形式在工作场所实施工资保密规则。

(二) 路径二：劳动基准法视角下的规制

基于对劳动者隐私权的考虑，纵览整个欧美国家，对于工资保密规则的立法规制，除了挪威劳动者的个人工资几乎完全透明外(17)挪威在对待工资是否应该保密的问题上非常超前。一方面，在大多数工作场所，许多部门的工资是通过集体协议确定的，工资差距相对较小，工人可以很方便地知悉同事的收入；另一方面，2001年之前，在公共图书馆的书架上可以找到每个人的收入、资产和他们缴纳的税款的清单。2001年之后，则可以在网上通过适当的途径获悉。部分原因是挪威人支付的所得税很高，根据欧盟统计局的数据，挪威人平均缴纳40.2%的所得税，远高于欧盟的平均税率的30.1%，而工资透明在很大程度上保证了对税收体系和社会保障体系都抱有信任和信心。See Norway.The Country Where No Salaries are Secret[Z].(2020-09-02).https://www.bbc.com/news/magazine-40669239.，其他国家都是通过立法有条件地对劳动者的个人工资予以公开。此规制路径的核心在于立法明确对企业内部的工资保密规则进行立法调整。整体而言存在两种模式，一种是以欧盟及其相关成员国为代表的“强制雇主披露工资义务”模式，欧盟委员会先后于2014年和2017年发布了《关于通过透明度加强男女同工同酬原则的建议》[14]和《欧洲工资支付透明度的法律分析》[15]报告，随后各成员国相继颁布实施了一系列法律。另一种则是以美国各州为代表的“劳动者有权自愿披露工资”模式。

1.“强制雇主披露工资义务”模式。该模式重在强调雇主在一定范围内积极披露工资的义务，主要以雇佣规模为标准(18)在奥地利、比利时、法国、丹麦、意大利和英国分别以雇员超过150人、50人、50人、35人、100人和250人为标准，要求雇主履行相应的薪酬报告义务，报告必须按雇员种类或按性别划分的职位列出平均或中位工资水平。See Pay Transparency in the EU:A Legal Analysis of the Situation in the EU Member States, Iceland, Liechtenstein and Norway.Luxembourg [R/OL].(2020-09-28).https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/329c3e47-2bd8-11e7-9412-01aa75ed71a1.，从雇员获取信息的权利、雇主的工资报告义务以及内部工资审计义务等不同层面设计了一套非常全面且细密的调整制度。以德国《工资结构透明度法》[16]为例，该法共分为五章，共计25条，主要涉及三个方面。

第一，对于雇佣人数超过200人以上的企业，雇员有权要求雇主公开“异性同行的工资”(19)此处的工资不是某一个具体雇员的工资，而是一种相对薪酬，它不是比较对象中所有雇员的平均工资，而是个人工资金额的统计中位数。为了确定这一中位数，公司必须按各自的金额对个人工资进行排名，并确定“中间”金额。例如，如果比较组由七名雇员组成，则“中间”金额(即中位数)是比较组中的第四高薪。因此，如果七名员工中有六名员工的总收入为1 000欧元，而一名员工的总收入为4 000欧元，那么中位数将为1 000欧元。因此，比较组的平均工资(在这种情况下为1 428.57欧元)与此无关。See BAKER M.The Transparency of Pay Act at a Glance[Z/OL].(2020-09-19) .https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2017/05/transparency-pay-act.。该法第10条到第16条规定了核实同酬的个别程序，主要由雇员的申请程序和雇主或企业职工委员会(20)一般由企业职工委员会处理相应的申请，如果不存在企业职工委员会，则由雇主直接处理相应的申请。的处理程序组成。当雇员提出申请时，法律明确要求必须以书面形式向雇主或企业职工委员会提出申请，应尽可能合理地指定相同或等同的参考对象(哪些异性员工与自己工作相似),可以要求提供平均每月工资总额的信息，以及不超过两个个人工资组成部分的信息。雇主或企业职工委员会有义务在收到申请后的三个月内，以书面形式公开第10条要求的信息；如果超期，雇主或企业职工委员会应通知要求公开这方面信息的雇员，并立即做出回应。如雇主或企业职工委员会未能履行其提供信息的义务，在发生争议时，则应承担证明没有违反本法意义上的同工同酬原则的举证责任。不过，如果比较对象少于6名异性雇员，出于保护信息的考量，则不得公开参考薪酬。

第二，对于雇佣人数超过500人以上的企业,法律强烈建议(aufgefordert)公司制定内部评估程序定期审核其薪酬规定和支付的各种薪酬组成部分是否符合本法规定的同工同酬原则。公司是否进行内部评估对公司而言是一把双刃剑，因为一旦公司进行内部审核，审核结果必须告知雇员，这样就有可能带来相应的法律风险；但是，通过披露负面审计结果，公司可能会为薪资调整的诉讼做好准备。

第三，对于雇佣人数超过500人以上的企业，雇主需要根据《德国商法》第264条和289条的规定，定期履行报告两性平等和同工同酬的义务。报告的内容大致为促进男女平等和男女同工同酬的措施以及按性别区分的平均员工总数和全职和兼职员工的平均人数。其中，适用集体工资规则的薪酬规定的雇主，应每五年提交一次报告，报告期应涵盖前五年；所有其他雇主应每三年提交一次报告；报告期应涵盖前三年。

2.“劳动者有权自愿披露工资”模式。美国的密歇根州和加州早在20世纪80年代就已经出台了相关的法律，截止到目前已经有15个州和哥伦比亚特区相继通过立法明文规定企业不得禁止员工互相间透露自己的工资(21)需要注意的是，由于美国在保护非监督管理人员方面，《国家劳资关系法》对工资保密规则的合法性审查享有专属立法权，因此州和地方的立法目前来看适用范围有限。See O'NEILL.BRIAN P.Pay Confidentiality:A Remaining Obstacle to Equal Pay after Ledbetter[J]Seton Hall Law Review,2010,40(3),1249.同时，在联邦层面，《国家劳资关系法》在打击工资保密规则起主要作用，但受制于各种因素的影响，导致其实际效果有限。而自1997年以来，美国国会尝试通过修改1963年《工资平等法》(Paycheck Fairness Act)和1938年的《公平劳动标准法》(Fair Labour Standards Act of 1938)以有效调整工资保密规则，但至今仍未能通过相关法案。。各州在调整工资保密规则方面基本类似，以佛蒙特州为例，大致如下：“第495条规定，以下属于非法的雇佣行为，除非实际职业条件要求某人具备特定种族、肤色、宗教、民族血统、性别、性取向、性别认同、血统、出生地、年龄或身体或精神状况。任何雇主不得有下列任何一种行为：(1)以雇员不得披露其工资数额，也不得询问或讨论其他雇员的工资，作为雇用条件；(2)要求雇员签署一份自愿放弃披露其工资数额，或查询或讨论其他雇员的工资声明或其他文件的权利；(3)除非法律另有规定，否则雇主可禁止人力资源经理披露其他雇员的工资。禁止报复。雇主、职业介绍所或劳动组织不得因下列原因而解除或以任何其他方式歧视雇员：曾经披露其工资，或曾经查询或讨论其他雇员的工资。”[17]针对雇主的非法雇佣行为，各州法律赋予雇员的救济措施大致分为以下三类：第一类，与《国家劳资关系法》规定的类似的复职或补偿拖欠工资等补偿性救济措施，比如科罗拉多州；第二类，民事处罚和惩罚性赔偿并行，除了可以要求补偿拖欠工资、复职和支付律师费外，法院还可以对违法雇主处严厉民事处罚，并对原告给予惩罚性或三倍的赔偿，比如佛蒙特州；第三类，对雇主给与民事处罚，比如加州和密歇根州[14]1244。

(三) 我国的应然选择：“劳动者有权自愿披露工资”模式

综合考虑我国现阶段的劳动保护机制和制度运行的相关成本等因素，要对企业内部的工资保密规则进行劳动法规制，我国应该选择“劳动者有权自愿披露工资”模式。

1.我国的不当劳动行为救济机制不完善，从集体劳权的视角规制企业内部的工资保密规则，在我国不具有可行性。

首先，短期来看，我国工会改革不到位，依靠工会来揭露企业内部的工资保密规则不具有太多的现实意义。

其次，相应的法律责任较轻，无法对用人单位起到有效的威慑。依据《工会法》第50条，对于阻挠劳动者依法参加组织工会的活动，一般是由劳动行政部门责令改正，以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果的，构成犯罪的才会追究刑事责任。一方面，责令改正仅有补偿性而非惩罚性，另一方面，考虑到我国的实际，该条款的可行性大打折扣。换句话说，《工会法》和《集体合同规定》等的相关条款在我国司法实践中有可能是“睡眠条款”。

再次，实际保护范围有限。虽然依照《工会法》第3条，以工资收入为主要来源的劳动者都有依法参加和组织工会的权利。但非工会成员对此往往一无所知，当其因违反工资保密规则而被雇主给予各种惩戒时，当事人不会依据《工会法》寻求法律救济。即使是工会成员，如果违反工资保密规则不是为了共同劳动条件之改善，也就不存在保密规则侵犯劳动者团结权一说。而且现有的仲裁或法院审判也不大可能依循其对企业内部的工资保密规则进行审查，因为我国无单独的劳动法院，即使个别地区存在单独的劳动审判庭，其办理劳动争议案件的法官绝大部分来自民事法庭，在处理劳动争议的案件中，由于缺乏成熟审判理念的引导，“民法思维”根深蒂固，不能很好地贯彻理解劳动法的基本理念与精神。上述案例也未见任何法院以此为依据来审查工资保密规则。

最后，如上文所述，即使在美国，此规制路径的实践效果也不尽如人意。也正是基于此，一些州和地方立法(22)从工资历史禁令到支付透明度要求，以及努力扩大同工同酬的概念，美国州和地方法律一直在薪酬公平方面处于领先地位，雇主一直在努力跟上迅速变化的分散的法律环境。See Federal Paycheck Fairness Act Reintroduction in House and Senate[Z].(2020-04-24).https://www.natlawreview.com/article/federal-paycheck-fairness-act-reintroduction-house-and-senate.才选择从保护自愿披露或讨论其工资的私营部门雇员的角度来规制企业内部的工资保密规则。

2.“强制雇主披露工资义务”模式，无论是立法成本还是实际运行成本都过大，我国依循此模式规制企业内部的工资保密规则恐难有成效。以德国为代表的“强制雇主披露工资义务模式”往往需要该领域的专业知识，具有更强的专业性和技术性，同时还需要诸如工会或企业职工委员会等协助方可实现，相应地导致雇主行政负担和义务成本较重。由此，其又限定了各种调整措施的适用范围以降低对(中)小企业所产生的压力，但这反而极大限制了劳动者的知情权，再加上薪酬审计义务不具有强制性以及配套措施不足等问题，最终有可能会导致抑制工资歧视效果大打折扣[18]。

我国立法如果借鉴“强制雇主披露工资义务模式”则会面临以下问题：一方面，由于该模式设计程序相对复杂，会给用人单位带来较大的行政成本；另一方面，我国的工会发展现状目前仍不尽如人意，工会改革迟迟不到位导致企图借助工会力量来调整用人单位实施工资保密规则的行为几乎不具有现实可能性。再加上该模式本身存在的一些问题，最终有可能因”水土不服“而流于形式。此外，“强制雇主披露工资义务模式”下的欧盟及其成员国调整工资保密规则的措施以及相关的立法主要是为落实男女同工同酬原则，解决长期存在的性别工资差距问题。这与我国主要想解决的工资歧视问题还有所不同。

3.“劳动者有权自愿披露工资”模式规定，原则上雇主不得对雇员之间任何形式的“工资披露”行为进行打击报复，对用人单位几乎不会带来任何新的行政成本，而且劳动者依靠个人力量也可以及时应对雇主的工资歧视行为，整个法律运作的成本较低。美国立法的调整范围不仅仅涵盖实现男女同工同酬原则这一目的，即除此之外其他的诸如同性之间、不同种族等之间的同工同酬落实问题也是其立法所调整的。这对我国可能存在的歧视问题具有更大的针对性。

4.基于适当保护劳动者隐私权的考量。工资公开在一定程度上会侵犯劳动者的隐私权，因为工资收入较低者有可能会担心被同事看不起而不愿别人知悉自己的工资，而工资收入高的劳动者也有可能因害怕遭人妒忌而不愿被公开。对企业内部的工资保密规则进行立法规制需要结合我国的社会文化背景进行考量。一方面，在员工对薪酬差距的认同过程中，从权力距离维度、不确定性的避免维度、个人主义—集体主义维度、男性—女性 (刚性—柔性)维度、长期观—短期观维度等角度来看，在中国传统文化的影响下,员工对薪酬差距的存在有更大的认同感；传统文化中的“阴阳”观念、光宗耀祖的思想以及对薪资隐私权的淡漠、历史传统制度以及特有社会关系网的影响，与西方员工强烈地维护隐私权的心理有所不同的是中国员工偏好分享薪酬信息[19]。类似年龄、婚姻以及工资收入等问题更是常见的讨论话题。另一方面，随着改革开放以来，中西方文化交流不断加深，西方生活和职场中奉行的忌打听别人的工资等私人问题的文化也越来越多的被年轻人所接受。因此在通过立法调整工资保密规则时，必须对此有所考虑。

(四) “劳动者有权自愿披露工资”模式之制度设计

立法调整采用“劳动者有权自愿披露工资”的模式时，应明确劳动者享有自愿披露个人工资的权利，仅在特定情况下允许用人单位通过制定企业内部工资保密规则来限制劳动者的该项权利，从而引导用人单位将注意力从“工资保密模式下的集中维护工资保密以避免被起诉”[11]1008转向“工资透明度模式下的集中在根据业绩和工作所需的‘技能、责任和努力’来支付薪酬的必要性上，而不是根据先前薪酬的偶然性和‘一切皆可’的自由裁量制度来设定薪酬[11]1005。因此，立法就企业内部工资保密规则的规制大致可以做出如下规定：第一，用人单位不得以任何形式禁止劳动者相互讨论、打听彼此的工资或以其他方式公开自己的工资，也不得因为劳动者有上述行为而给予歧视、纪律处分甚至解除劳动合同等处罚。但下列两种情形除外：一是会计或人力资源经理通过自己职权所获得的他人工资信息；二是工作时间。第二，用人单位违反本规定的，参照《劳动合同法》第84条第2款的规定(23)《劳动合同法》第84条第2款规定：“用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”，由劳动行政部门责令改正(比如要求用人单位将违法行为及相应处罚在工作场所进行公示)，并以每人五百元以上两千元以下的罚款；给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任，包括但不限于赔偿相应的工资及利息、合理的律师费等。之所以对赔偿责任作出该规定，一方面是因为仅仅责令用人单位改正违法行为，违法成本太小，加大对其行政惩罚力度能够有效遏制其违法动机；另一方面则是由于一般的补偿性赔偿同样无法对用人单位违法行为所导致的非公开性歧视行为进行有效遏制，在我国执法部门可能选择性执法或执法不力的情况下，扩大用人单位赔偿范围有助于减轻劳动者维权成本，提高维权意愿。

参照上述立法，司法实践在审查工资保密规则合法性的时候，应注意以下两点：第一，要适当引入比例原则。不仅应当注意区分用人单位适用工资保密规则的具体场所，还应该注意区分相应惩戒手段的合理性。比如劳动者在工作时间相互打探工资，由于劳动者在工作时间有提供劳动的义务，相互打探工资有可能会影响正常的管理秩序。因此，此种情况下，不能轻易否定工资保密规则的合法性。但是，此时应注意用人单位施以惩戒手段的合理性，是否根据劳动者违反规则所造成的影响配备了区分轻重的惩戒手段。毕竟，动则解除劳动关系在手段上有失妥当。第二，对工资保密规则合法性的审查，不能只审查形式合法性，还要审查实质合法性，不能只审查个别劳动关系中劳动者所享有的权利，还要审查集体劳动关系中劳动者所享有的权利。因此，当企业以制定程序合法且已经公示为由做抗辩，法院不能据此就肯定其合法性。这主要是因为在强资本弱劳工的力量对比下，我国集体劳动关系向来不发达，很多地方的企业基层工会形同虚设，基层工会代表权得不到有效行使，进而导致整个公司规章制度仍旧由用人单位单独决定，很难真正反映劳动者的正当合法利益。

综上，当下职场中颇为盛行的工资保密规则，并非仅仅是一种看似中立的人力资源管理工具，其在很大程度上应当被看作是劳动力市场用人单位滥用经营管理自主权或自身优势地位的产物，是为追逐利润最大化、降低用工成本而非保护劳动者隐私的一种隐蔽的管理手段。工资保密规则正当性与否的争议，绝不仅仅是一个合理性与否的问题，更是一个合法性与否的问题。通过立法对工资保密规则进行明确的立法规制，而不是放任自流，有助于弥补传统反对就业歧视措施的不足，更好地保障劳动者工作平等权的落实，促进同工同酬原则的实现。当然，无论是对域外立法制度的借鉴，还是立法内容的具体规定，都应当立足我国当下的国情，都应当关注和回应我国劳动法的整个相关立法、执法和司法环境，否则不仅“徒法不足以自行”，很有可能立法都难以成型。