外观设计专利整体观察、综合判断原则适用对象和方法探讨

2021-07-24浙江一剑律师事务所黄旭亮周旺康

区域治理 2021年10期

浙江一剑律师事务所黄旭亮，周旺康

在新修改的《专利法》中，将外观设计专利的保护期限延长为15年并引入局部设计特征保护，足见国家对外观设计专利的重视。

针对外观设计侵权判定难的问题，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称《专利纠纷司法解释》）中提出：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”该原则被归纳为“整体观察、综合判断”。按照这一原则，在侵权对比时，通常先将被诉侵权产品与外观设计专利的设计特征一一对比，找出相同特征以及区别特征，分析这些特征对外观设计的整体视觉效果影响，从而得出是否相同或近似的结论。

然而，设计特征对外观设计整体视觉效果影响的判断，《专利纠纷司法解释》仅罗列了两种对外观设计的整体视觉效果更具有影响的情形，即产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。这两种情形的规定，确实在实际判断中能收获一定效果，但也存在一些较为明显的问题。例如所谓的“更具有影响”，到底是什么程度的影响还是要依赖于在个案中的具体判断。又例如，在深圳市盈和皮具有限公司诉南京嘉然恒文具有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，“即使是所谓‘授权性设计特征’，也不全对外观设计产品的整体视觉效果产生显著影响。”[1]

因此，对于设计特征对外观设计整体视觉效果影响的判断，似乎缺少更明确、更客观、适用范围更广的方法和思路，这几乎使设计特征的对比完全失去意义，直接导致外观专利侵权判定方法和尺度的不明。

为此，笔者认为有必须要从“整体观察、综合判断”的原则入手，分析“整体观察、综合判断”的对象到底是什么？到底该怎么“整体观察、综合判断”？

一、“视觉效果”与“美感”的区别

“视觉效果”这个词的应用可能带来了一些问题，视觉效果是否适合作为“整体观察、综合判断”对象？要搞清楚外观设计进行“整体观察、综合判断”时的对象，首先要区分“美感”与“视觉效果”。

这里的“视觉”当然指的是一般消费者的视觉，而“视觉效果”便是一般消费者通过视觉观察后在脑海中形成的印象。按照这样的解释，一开始“视觉效果”这个词就带有一种主观色彩，认为一般消费者的感觉是相对重要的。

“美感”的情况要略好一些。我们常描述某个产品具有一定美感，是对其固有属性的一种美学归纳。固有属性不随人的意志而变化，客观、合理地描述其固有属性是相对更容易可以做到的。

其次，《专利法》指出：“外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”可见，“富有美感”是对外观设计的基本要求。马克思说“商品首先是一个外界的对象，一个靠自己的属性来满足人的某种需要的物”[2]，外观设计产生的美感是商品的一种属性，这种美感满足了消费者的审美需求，这种需求的满足可以使一般消费者做出交易决定，外观设计的商业价值由此而来，进而要求保护该外观设计的专利权便具有了商业价值。

既然外观设计的商业价值由其美感决定，那么判定产品是否侵犯外观设计专利权，就可以对两者进行美感比较。

二、决定美感的深层因素—设计思路

那么，美感到底如何比较？决定美感的因素到底是什么？

设计风格决定了产品美感的基调或美感的分类，不同的设计风格可以满足不同消费者群体较大差距的产品需求，如汽车外观具有商务、时尚、轻巧、硬朗等设计风格，而服饰外观则有休闲、商务、运动等设计风格，不同的消费者会根据自己的审美需求选择自己喜爱的汽车或服饰。

所以在设计时，设计者一般会有意识或无意识地选定产品所面向的消费者群体，然后根据该消费者群体的审美需求来确定设计风格，而设计风格就决定了产品的设计思路—设计思路以实现设计风格为目标，或对产品各部位的设计特征进行创造，或直接在现有设计特征中进行选择。

外观设计的设计思路类似发明或实用新型专利中的技术方案，技术方案决定了技术特征的选择、组合方式，而设计思路决定了设计特征的选择、组合方式。真正实现美感差异的，除了不同的设计特征，就是不同的设计思路，因此“整体观察、综合判断”的真正对象应该是设计思路。

至此，我们不妨按照这样的方法进行“整体观察、综合判断”：首先观察专利外观设计的设计特征，归纳其设计思路，然后考察产品外观设计与专利外观设计不同的设计特征，判断产品外观设计中的这些设计特征是否体现了不同甚至矛盾的设计思路。若是，则说明产品外观设计采取了不同的设计思路，形成了差异化的美感，可作出不相同也不相似的判断；若否，则说明产品外观设计采取了不同的设计思路，不同设计特征极有可能只是一些设计特征的微小改动，美感没有明显变化，那么应当做出相同或相似的判断。

三、利用设计思路判断法进行实例分析

该实例启发来源于笔者实际代理案件，但由于实际案件尚未裁判，不便在此讨论，笔者通过检索，选择两个专利外观设计，将其中一个设定为产品外观设计，进行分析判断。专利以及产品外观设计分别如图1和图2所示。我们依然先使用《专利纠纷司法解释一》的判断方法对两者进行判断：两者相同的设计特征，从上至下主要有：扶手顶部设有控制台、扶手两立杆的闪电形变化、扶手与跑台连接处的连接杆、跑台中央跑道、跑道两侧框架以及跑台侧面。两者不同的设计特征主要有：扶手顶部控制台的长宽厚比例、扶手两立杆闪电形变化的具体形状、扶手的直径尺寸、跑台头部。笔者再利用设计思路判断法进行分析。首先根据专利外观设计的设计特征判断其设计思路。在专利外观设计中，对于扶手部分，相较于现有设计扶手顶部的控制台设计得尤为细长，同时扶手的直径尺寸相对于跑步机整体也选择了较为细长的比例。对于跑台部分，设计者在现有的跑台设计中选择了较为轻薄的一种，在跑台头部采用平整设计且仅设置显示屏，简洁干脆。因此，专利外观设计的设计思路是轻便、干练、时尚。

图1 专利与产品外观设计（1）

图2 专利与产品外观设计（2）

接下来我们需要判断区别设计特征与该设计思路的关系：

首先，对于扶手顶部控制台以及扶手直径尺寸，产品外观设计均采用了较为粗壮的尺寸，使得扶手整体相对于跑台感觉到明显的厚重感，可能设计者更多考虑的是扶手在使用时需要稳重感，但不管怎么样，都难言轻便，这两个设计特征体现了设计思路上的矛盾。

其次，产品外观设计，利用一体弯折的方法形成立杆闪电形变化，该处理方式相对专利外观设计显得略为随意，也与专利外观设计干练的整体设计思路有所区别。

至于产品外观设计在跑台头部设置了三棱体凸起且未设置显示屏，三棱体凸起的设置影响了跑台头部的简洁性，同样有悖于专利外观设计干练的整体设计思路。而显示屏设计特征的缺失，更使得该设计相较于专利外观设计的时尚感明显不足。

因此，这些不同的设计特征体现了产品外观设计不同甚至矛盾的设计思路，产品外观设计并没有遵循轻便、干练、时尚的设计思路，弱化了这种设计思路所能带来的美感，而更多考虑了诸如扶手的厚重感等差异化的美感，其所表达的美感已经明显发生了变化。因此可以判定两者不相同也不相似。

从商业价值的角度分析，也可以得出相同的结论。专利外观设计轻便、干练、时尚的设计思路，带来了极强的设计美感，特别符合现今年轻人的审美，同时也可以与房屋装修中较为流行的简约风格相搭，具有很高的商业价值。但市场跟进者也许审美能力不足，也许出于满足实际加工需求，也许出于其他审美需求，破坏了这一设计思路，形成了一种类似在美感上的“变劣设计”。这也解释了我们粗略看两个外观设计产品明显不如专利“高大上”的原因。但也正因其为“变劣设计”，就没有利用专利外观设计的商业价值，无法获得不当利益，就不应当认定其侵犯专利权。既然没享受到权利，就不应该承担相应的义务。