解释学视角下强制缔约义务的民事责任

2021-07-19邵志成

理论与创新 2021年6期

【摘要】我国学界对于强制缔约义务责任性质的讨论并未紧密结合现行法，现有学说在解释学视角下，唯有侵权责任说在构成要件、法律效果等方面能顺利的得出合乎解释学方法的结论。

【关键词】强制缔约义务;解释学;侵权责任

1.问题的提出

现有理论一般均认为强制缔约属于法定义务的范畴，①而责任作为义务的延续是非常重要的，无责任则无义务，但问题在于，我国现行法上缺乏对于强制缔约义务本身的表述及负担相应民事责任的条文。本文旨在通过对现有学说的梳理，站在解释学的视角上，对于强制缔约义务的民事责任性质及其适用进行分析。

2.违反强制缔约义务的民事责任

要讨论违反强制缔约义务的责任，首先需要明确的是该责任的性质，这是其理论基础以及后续考虑的基石，但是我国理论界对于违反强制缔约义务的责任性质存在分歧，具体如下。

2.1缔约过失责任说

该观点认为，在当事人违反强制缔约义务，拒绝与他人缔约的行为属于缔约过失行为，故义务主体应承担缔约过失责任。②因为拒绝缔约的行为发生于磋商缔约阶段，按照传统的民法理论，该义务应被纳入缔约过失责任的管理范畴。并且，由于义务人明确拒绝缔约，所以双方的法律关系并不会步入合同关系中，相对人因此遭受的损害仅属于信赖利益损害，以缔约过失规制较为合适。

2.2侵权责任说

这种观点在德国、法国与我国台湾地区属于多数说。德国学说认为，拒绝强制缔约的行为属于侵犯相对人权利的行为，系属侵权行为，而在规范依据上，该说则自然诉诸于《德国民法典》第823条与826条的一般侵权行为的规定。③而法国作为典型“大侵权，小合同”的立法体系，也自然将其纳入侵权责任范畴，规定“违反强制缔约义务的，应承担侵权损害赔偿责任”，法国最高法院法官有观点认为，“凡是独立于合同关系之外的发生损害的事实即为侵权责任。”④总之，在法国一般也认为该责任性质实际为侵权责任。

我国内部也有该说的支持者，如冉克平教授认为，认为强制缔约义务是先契约义务，违反该义务的主体应该承担缔约过失责任;但是由于冉克平教授同时认为，缔约过失责任本身就是一种特殊的侵权责任，故对于违反强制缔约义务的责任性质，表面上属于缔约过失责任，而实际上应适用侵权法进行规制。

2.3违约责任说

该说认为，强制缔约即属于法定义务，且其效果为必须与相对人缔结契约，则缔结合同的法律效果是理所应当发生的，即不论义务主体以何种方式拒绝缔约，契约都在对方发出承诺之时成立，当事人后续的损害赔偿责任，实际上属于违约损害赔偿。

该说仅有极少数文献支持，因为这种学说一般直接将义务主体的经营视为要约，这与现实十分不符，故下不讨论

2.4独立责任说

该观点认为，违反强制缔约义务的责任性质属于一种独立的民事责任类型，因为强制缔约义务本身存在的价值，在于促使公共服务机构能够承担其应承担的社会责任，当义务主体拒绝缔约时，其应该承担的责任就是缔结契约本身，这是一种类似于实际履行但并不相同的责任类型。⑤

3.解释学视角下的分析

对于现有的理论学说，在解释力上各有千秋，但并无一说有形成绝对的通说之势，这很大一部分原因在于缺乏实际的现行法条文支撑，学者们站在不同角度上得出不同的论断。故下面将就上文所提到的现有理论，针对其在适用时应用到的请求权基础，笔者将站在法解释学的视角下，审视其合理性，从而逆推何种理论更应该被采纳。

3.1《民法典》第500条的缔约过失责任

从构成要件上来说，当事人依据《民法典》第500条承担缔约过失责任，须满足以下三个条件：义务违反、损害以及两者间的因果关系。⑥这里的义务违反不同于合同义务的违反，这里对于“义务违反”的最终解释标准在于诚实信用原则，基于《民法典》第500条第1项的“恶意”，第2项的“故意”，第3项的“违背诚实信用原则”，前两者的主观状态为故意，后者的判断则本身就包括过错程度的考量，所以这里并非不考虑主观过错，而是主观过错并入了义务违反中。

从法律效果上来说，缔约过失责任的承担方式为损害赔偿，且通说认为对于此处的损害赔偿对象应为信赖利益，一般不能超过履行利益。

笔者认为，适用该条并不妥当。首先，就构成要件上来说，对于我国《民法典》第500条，其“义务违反”要件受到该条分项的影响，其解释的最终标准为“违反诚实信用原则”，而强制缔约义务是基于社会公共利益而产生的，是契约自由与公共利益平衡的结果，二者在基础价值上即存在差异。其次，从法律效果来看，法条上只有“应当承担损害赔偿责任”，但是违反强制缔约义务苛以的最重要的责任是“强制缔约”，从教义学上，很难将“强制缔约”的含义解释进“损害赔偿”之中。

3.2《民法典》第1165条的侵权责任

我国一般过错侵权规定于《民法典》第1165条。

从构成要件上来说，一般过错侵权的责任承担，需要符合以下要件：损害，因果关系，过错，违法性。这里的“侵权行为”要件中的“权利”并非漫无边际，现在的通说是债权一般不受到侵权法保护。⑦

从法律效果上來说，一般过错侵权的责任承担方式较为多样化，根据《民法典》第179条，共有11种承担方式，这些承担方式可以单独或并行适用。

从免责事由上来说，共有受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫、紧急避险5种免责事由，但从法理来说，实际上还包括诸如自助行为、行使权利、免责条款等。⑧

笔者认为，此时的条文含义可以包含违反强制缔约义务的责任。

首先，从构成要件上，“可强制缔约的权利”并不属于我国现行的民事权利体系，但其又被我国及各域外法律所承认，故笔者认为其不应解释为权利，而应解释为利益，这种可保护的民事利益显然处于侵权法的保护之下。

其次，从法律效果来说，违反强制缔约义务所承担的责任典型之一为缔结合同，而第5项“恢复原状”实际上可以将缔结合同的意义包含进去。“恢复原状”指的是“恢复受害人假想的应有状态”，并且该概念一致处在被扩大理解的趋势中。⑨故笔者认为，可以将强制缔结合同的法律效果解释进“恢复原状”，即请求恢复到已缔结合同的状态。

最后，从免责事由上来说，法定的免责事由实际上均有适用于违反强制缔约义务的余地。就不可抗力而言，缔约行为本身并不受到不可抗力影响，但实际上若义务主体因为不可抗力的原因失去履行能力，此时的缔约已经失去了意义，即使缔约，其违约责任也会因不可抗力而免除，故此时在前端就作为强制缔约的免责事由，从而简化义务关系。

3.3需要类推适用的独立责任

若认为此时违反强制缔约义务的责任属性为独立的法定责任的话，在适用时唯有类推其他法条。

（1）类推某特殊类型的强制缔约的法条。我国法律体系中直接关于强制缔约的规定散落各处，单行法中有《电力法》《邮政法》《证券法》等，《合同法》中有专章“供用水、电、气、热力合同”，运输合同、租赁合同中也有规定。

纵观上述所有有关法条，在构成要件上有明确体现的几乎没有，措辞基本上全为“不得拒绝”“不得拖延”等。在法律效果上，房屋租赁合同司法解释第21条中规定了“赔偿责任”，而对于违反了强制缔约义务之后的“强制缔约”责任，则几乎没有提到。

唯有优先购买权中的“同等条件”可以作为要件之一，参考该条的同等条件，意味着缔约人的缔约请求是合理的，与其他缔约者的条件相同，若因缔约者无理由抬价或减价而导致义务主体拒绝缔约，则不构成义务违反。

在免责事由上，《电力供应与使用条例》第32条、房屋租赁合同解释第24条第4项等，均提到了义务主体的履行能力，若因为缺乏履行能力而拒绝履行，则无需承担责任。

由上述梳理可知，单纯类推某些特殊类型的强制缔约的法条无法做到妥善的适用，对于这些免责事由与要件，唯有在找到请求权基础之后，可以类推进行补充。

（2）类推违约责任。经过上文的梳理可知，实际上最难以在现行法得到法条支撑的，是法律效果中的强制缔约效果，在现行法中可以解释出强制缔结合同意思的，似乎也只剩违约责任中的“继续履行”了，但是问题在于，法学方法论中的类推解释技巧成立的基础在于“价值模板”与“肯定的平等原则”，⑩赋予违约责任如此的法律效果，旨在维护私法自治与契约严守，但是对于违反强制缔约的责任来说，法理上应赋予其缔结契约的法律效果之原因在于维护社会公共利益，无法根据公平原则进行类推。

3.结束语

综上所述，在请求权基础与解释学的视角下，实际上应该采纳侵权责任说为妥当，侵权责任说兼顾了传统理论体系，又在现行法的解释上可以得出妥善的答案，有利于该制度的实际适用，其他学说可能在理论上有闪光之处，但与现行法之间的裂缝难以用解释学进行弥补。

注释

①王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第87页。

②王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第333页。

③参见冉克平：《强制缔约制度研究》，中国社会科学出版社2010年版，第246页。

④参见冉克平：《强制缔约制度研究》，中国社会科学出版社2010年版，第247页。

⑤参见蒋学跃：《论强制缔约》，载《浙江工商大学学报》2004年第2期。

⑥孙维飞：《<合同法>第42条（缔约过失责任）评注》，载《法学家》2018年第1期。

⑦程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年9月第2版，第117页。

⑧程嘯：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年9月第2版，第296页。

⑨参见程啸：《侵权责任法（第二版）》，法律出版社2015年第2版，第668、669页。