取保候审保证人制度适用存在的问题及其对策

朱瑞

摘  要：取保候审保证人制度在适用中存在的问题主要表现为保证方式存在瑕疵，保证人选择条件过宽，执行程序不完整，保证人和执行机关不作为。产生问题的原因主要是：制度出台时间短，不够完善;缺乏有效的保证人选择程序与制约机制;司法机关工作繁重，监管措施落实不到位。因此，通过确立保证人和保证金双重保证制的顺序，建立人保和财保双重保证，完善保证人选任程序和细化保证人的选择条件，将更好地保障刑事诉讼活动的顺利进行。

关键词：取保候审;保证人制度;保证人选择;双重保证

中图分类号：DF73           文献标识码：A           文章编号：1672-4437（2021）02-0085-04

取保候审作为一种刑事强制措施，在保障刑事诉讼活动顺利进行方面发挥着重要作用，但是，我国现行取保候审制度，尤其是保证人制度却存在一些问题，应采取对策完善取保候审保证人制度，以充分实现其价值。

一、保证人制度适用存在的问题

（一）保证方式适用的规定存在瑕疵

1.适用的顺序不明确

目前我国《刑事诉讼法》仅规定取保候审的保证方式有保证人保证和保证金保证这两种，并且二者不能同时适用。但最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）第89条第3款另行规定，对下列三种情况一般适用人保：①无力交纳保证金的;②系未成年人或者已经年满75周岁的;③其他不宜收取保证金的被告人。

按照《高检规则》规定，无力交纳保证金时，就只能适用人保的方式，那么出台这一特殊的规定是否意味着保证金保证方式优先适用？只有当事人无力提供保证金时才适用保证人保证方式？如果优先适用保证金保证，就会带来两方面的问题：一是采取现金保证的被取保候审人在缴纳现金后逃跑现象严重;二是对不能缴纳现金的被取保候审人造成不公正[1]。

2.保证方式单一

《刑事诉讼法》第68条规定“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金”。根据该条规定，执行机关只能执行其中一种保证方式。但面对实践中的案件，如果采取一种保证方式来取保候审，可能不足以对犯罪嫌疑人、被告人形成有效制约，从而存在一定的社会危险性。

（二）立法上對于保证人选择条件的规定过于宽泛

我国《刑事诉讼法》对于保证人的选择规定了四项条件，但面对纷繁复杂的案情，在实际操作中这四项条件规定明显是粗糙的。规则的不确定性必然会导致司法机关的自由裁量权过大。这四项条件中主要是以下两项存在问题：

1.有能力履行保证义务

当执行机关决定采用保证人保证方式时，保证人监督责任的正确履行对于刑事诉讼的依法推进意义重大。关于有能力履行保证义务的“能力”一词，法律对其没有作内涵和外延的界定，法律界也没有形成相对稳定的看法[2]。这就导致实践中把握尺度不一，从哪些方面判断其具有能力，以及是否有必要通过资格审查程序进行审查都是亟待完善的。

笔者在本科实习期间见到：2017年安徽省某市的五位村干部职务侵占一案中，未涉案的一位村干部为涉案的五人提供担保，使五人被取保候审。对于该未被追诉的村干部是否与本案有牵连在此不作过多的讨论，但是一人为五人提供担保是否合理，保证人能否认真履行监督、报告义务是值得深思的。《刑事诉讼法》虽然规定了犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到两名保证人，但是一个保证人最多为几个人提供担保却没有明确规定。

其次，实践调研中发现还存在辩护律师担任保证人的情形，此时辩护律师可以肯定的是有能力履行保证义务。依据法律规定，辩护律师的职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但是上述做法仍然让人产生疑问：辩护律师履行监督报告义务，会不会利用其自身专业优势指导犯罪嫌疑人、被告人逃避法律责任？

2.有固定的住处和收入

如果保证人没有住房，或者长期奔波在不同地区工作，就不好确定该保证人是否有固定的住处。对于固定收入这一条件也不好把握，目前只有公务员和事业单位的职工拥有比较固定的工资，其他的职业群体人员的工资都是相对不固定的，比如农民的收入要看当年的收成，销售员的收入取决于当月的业绩。而在我国公务员和事业单位职工毕竟是少数，如果按照这种限缩解释来理解固定收入，则大部分人想要担任保证人就会因此条件而被拒之门外。

（三）执行程序不完整

取保候审的执行工作不应该仅仅注重事前，更应该注重事后监督以及事后追责，但目前这两方面的程序性规定还是有所欠缺。

1.缺乏相应的监督和救济程序

实务中取保候审的决定权大多是在公安机关的手上，检察机关作为法律监督机关，对这一决定缺乏有效的监督。并且在取保候审的决定作出后，我国法律并没有规定当事人可以申请复议、向上级机关申请复核，或通过人民检察院行使监督权的救济措施[3]。这无异于否定了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，给少数谋私利的人员滥用权力甚至司法腐败开了方便之门。

2.欠缺追责程序

实践中几乎各地都存在这样的问题，极少对被取保候审人和保证人追究相应的责任。究其原因，主要是对于出现需要追责的情形，法律没有规定公安司法机关追责的程序。对于公权力机关而言，法无授权不可为。虽然法律规定了一定情形下可以追究被取保候审人和保证人相应的责任，但是没有法律授权公安司法机关追责，也没有明确其追责程序。如果公安司法机关追责，就存在公权力机关越界用权以及程序违法之嫌。

（四）保证人和执行机关不作为

大多数情况下，保证人在提供保证后不会积极主动地履行监管义务，此时就与设立取保候审保证人制度的初衷相背离。保证人保证责任的决定权在执行机关的手中，而执行机关通常是走事前审查的过场，在批准取保候审后就对相关人员不闻不问，在实践中也极少有追究保证人保证责任的情形发生，追究其刑事责任的情形更是几乎没有出现过。

二、取保候审保证人制度问题产生的原因

（一）制度出台时间短，不够完善

我国1979年制定《刑事诉讼法》，自1996年、2012年、2018年三次修改以来，取保候审制度极大地发挥了其优越性，但由于该制度确立时间较短，2012年《刑事诉讼法》的修订虽然对取保候审的规定有所涉足，但对保证方式这一方面的修改并不大。而2018年的修改，是为了适时回应监察体制改革、国家反腐事业发展以及司法体制改革对刑事诉讼法再修改提出的要求[4]。因此对这方面也无涉足，所以到目前为止一些规定仍尚显粗糙。同时，法要处理的现实社会生活则是具体的、形形色色的、易变的，因而不可能有天衣无缝、预先包容全部社会生活事实的法典[5]。因此对《刑事诉讼法》中关于取保候审制度进行完善或出台相应的司法解释势在必行。

（二）缺乏有效的保证人选择程序与制约机制

选择保证人本应该是一个复杂精密的过程，但由于缺乏具体的规定，使得实务中，公安机关一般倾向于选择犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其在社会上有一定名望的朋友作为保证人，而且在某些地方，如果犯罪嫌疑人、被告人是外地人，除非本地知名人士为其提供保证，否则公安机关都会对其适用保证金保证方式。此时公安司法机关只是片面看重了他们之间特定的亲友关系，或者保证人在当地的社会声誉，但这些并不一定就能表明保证人能积极有效地履行保证义务。

对于保证人不履行监管责任而导致被取保候审人影响诉讼程序进行的，在法律后果上，虽然有规定可以对其予以罚款，严重的可以追究刑事责任，但并没有明确规定如何启动对保证人的问责程序，如启动追责的主体是谁和程序如何进行都不清楚。没有一套完整的追责机制是导致在实践中极少对保证人追责的重要原因。

（三）司法机关工作繁重，监管措施落实不到位

犯罪嫌疑人、被告人居住地公安机关派出所是取保候审执行工作的主要承担者。但是作为公安机关的派出机构，派出所工作职能繁多，平时要承担户籍管理、刑事案件的调查、侦查工作的协助，这就使得其基本没有时间去监督被取保候审保证人和督促保证人履行监管责任，因此就导致监管多流于形式，绝大部分被取保候审人实际上处于监管失控的状态[6]。

三、完善我國取保候审保证人制度的对策

（一）立法上确定保证人保证和保证金保证的适用顺序

尝试建立保证人优先的保证方式。相较于保证金保证方式而言，人保是用保证人的信誉以及法律后果作为担保，而采用保证金保证方式，其法律后果是不履行法定或酌定的义务就要没收保证金。如果某些被取保候审人经济条件尚可，则他们就会对是否被罚款或被没收保证金持一种无所谓的态度。但是采用人保方式，则可以将监管的责任转移给保证人，保证人承担的法律后果不仅仅是罚款，严重的甚至要承担刑事责任，这就可以迫使保证人积极履行监管义务，以保障刑事诉讼活动的顺利进行。

（二）细化保证人的选择条件和程序

1.细化保证人的选择条件

保证人的选择条件应该从多个层面上来规定。首先，对于有能力履行保证义务这一条件，可以规定该保证人必须是达到一定年龄且身体健康的完全行为能力人。其次，考察他所从事的职业，比如由一个全天都忙于工作的人来担任保证人是明显不当的。再次，可以考察保证人与被取保候审人之间的关系。如果关系亲密，保证人就能很好地与被取保候审人进行经常性沟通，进而对被取保候审人进行有效监管;如果保证人是被取保候审人的亲属，则可以对被取保候审人起到一定的约束作用。《刑事诉讼法》规定一个犯罪嫌疑人、被告人可以提供一到两名保证人为其提供保证，与此相对应，为保证监管的质量，可规定一名保证人同时只能为一到两名犯罪嫌疑人、被告人提供保证。因为辩护律师与被取保候审人存在利益关系，为了防止出现毁灭伪造证据的情形，《刑事诉讼法》应将辩护律师纳入与本案有利害关系的人员范围，从而禁止其担任被取保候审人的保证人。

对于有固定住处和收入这一条件，首先，对于住处可以类比民法上的经常居住地，经常居住地与被取保候审人的住处在同一个县或市区内的都可以担任保证人，因为如果两个人居住区域距离较远，让保证人定期长途来监督被取保候审人的活动是不切实际的，并且其监管的质量也很难得到保证。其次，对于有固定收入这一条件，应该做一个扩大解释，应当理解为有能维持当地居民一般生活条件的收入即可，而不是片面地认为连续每年的收入都一样。

2.完善保证人的选择程序

对于犯罪嫌疑人、被告人能否适用取保候审、采用何种方式取保候审，以及采用保证金方式时保证金数额的问题，取保候审执行机关可以指定专门机关如司法行政部门对犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性以及保证人能否履行保证义务进行评估，及时向执行机关提供参考意见。应当给予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人自收到不予取保候审决定书之日起一定期限，让其申请复议、复核或者申诉，但是在复议、复核或者申诉期间不能停止对原决定的执行[7]。

3.赋予保证人权利

目前法律仅规定保证人在取保候审执行期间承担监管和报告义务，这使得保证人在此期间处于不利的地位。倘若因为他人的原因使得保证人承担相应的法律责任显然是不合理的，为了体现法律的公平性，必须给予保证人一定的保障。笔者建议可以允许保证人在提供一定证据证明其无法履行监管和报告义务后，向执行机关申请不再担任保证人。此时执行机关应在法定期限内查明情况并作出决定，若查明情况属实则应批准。在批准后应要求被取保候审人在法定期限内重新提供保证人，或考虑采用其他保证方式，若两种保证方式都无法适用则可以对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施。

（三）明晰保证人的责任

保证人何时承担保证责任，首先需要确定保证人责任归责原则，其次需要明确在何种情形下保证人应承担保证责任。

1.确立保证人责任推定原则

在保证人提供保证时责令其签署保证书，并告知其相应的法律后果。当被取保候审人违反了相关规定时，由保证人举证证明其已经尽到了监管责任。即由保证人举证证明其没有与被取保候审人串通，如果证据能够证明其与被取保候审人没有串通，可以免责;如果保证人不能提供相应的证据，则推定为其与被取保候审人串通，依法承担法律责任[8]。

2.确立何种情形下保证人承担责任

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第13条明确了被取保候审人须遵守五项法定义务和四项酌定义务，同时也规定了保证人如果因未履行监管责任导致被取保人违反相关义务就要承担相应的法律后果。但是被取保候审人不履行以上九项义务的严重性却不尽相同，如干扰证人作证，毁灭、伪造或者串供必然会比不及时到案的严重性要大，因此对于这些情况，应该区别追究保证人的法律责任。对于危害性不大的可以只对保证人罚款，但危害性大的则应该追究保证人相应的刑事责任。

就罚款来说，执行机关可以对保证人处以1000元以上20000元以下的罚款。但是在经济发达的今天，对于一些经济条件尚可的人群来说，这样一笔数额的罚款对其不会产生太大的约束力，因此可以适当提高罚款的数额。对于追究刑事责任而言，目前《刑事诉讼法》规定当保证人的行为构成犯罪时依法追究其刑事责任，但并未规定以何种罪名定罪。笔者认为如果是协助被取保候审人逃跑的，可以定窝藏罪或脱逃罪，如果是毁灭证据的则可定帮助毁灭或伪造证据罪。

3.完善保证人的追责程序

保证人承担的责任可能是罚款、以及刑事责任，对于不同的责任其追究方式应不同。对于罚款，《六机关规定》第14条明确：对保证人的罚款由公安机关作出。对于追究刑事责任应严格按照《刑事诉讼法》的规定，除有关机关可以自行侦查的除外，一般均应移送给公安机关立案侦查。此外，部分学者认为，还应增加司法拘留作为保证人违反保证义务的法律后果，这样，就强化了保证人的保证责任，有利于督促保证人履行保证义务[9]。

（四）采用保证金与保证人双重保证的方式

由于刑事案件复杂多样并具有严重的社会危害性，域外许多国家和地区都采用了财保和人保双重保证的方式。而我国立法却草率地禁止双重保证方式，这显然是不能满足实际需要的，目前有许多学者呼吁采用双重保证的方式。这两种方式在功能上互补，可以从多方面对被取保候审人产生制约，并对其产生强大的精神压力从而有效降低被取保人脱保的风险。另一方面由于犯罪嫌疑人、被告人脱保的风险降低，公安机关也会提高取保候审的适用率。

（五）将取保候审的执行权限移交给司法行政机关

实践中调研发现，大多数被取保候审者在最后会被法院判处管制、拘役或者缓刑等。社区矫正的对象是被判处非监禁性刑罚的，其执行机关为司法行政机关（司法局）及其派出机构（司法所）。在对罪犯是否予以监外执行决定过程中，司法行政机关会对其人身危险性以及是否对所在社区有不良影响做出评估。因此由司法行政机关对被取保候审人的社会危险性进行评估，相比其他机关而言会更为专业。且公安司法机关普遍存在案多人少、工作任务繁重的问题。如果将取保候审的执行权限移交给司法行政机关，不仅能使取保候审的执行工作更加专业化，还能够减轻公安司法机关的工作压力。

参考文献：

[1]刘梅湘，孙明泽.从保证方式看取保候审制度的完善[J].华北电力大学学报，2019（01）：84-95.

[2]艾丹.我国取保候审保證人制度问题研究[D].上海：华东政法大学法律学院，2012.

[3]覃世武.取保候审存在的问题及完善建议[N].广西法治日报，2017-2-28（B03）.

[4]卞建林.刑事诉讼法再修改面面观[J].法治研究，2019（1）：3-9.

[5]吴瑞安.论“以德治国”的现实逻辑基础[J].求实，2002（12）：29-30.

[6]李连波.取保候审适用情况探析[J].法制博览，2018（13）：60-62.

[7]秦现平.细化程序条件 促进取保候审作用发挥[N].检察日报，2017-5-24（03）.

[8]梁长林.试谈取保候审保证人制度的缺陷及应对措施[J].公安研究，2013（12）：45-47.

[9]徐静村.中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005：51.