从美国《反海外腐败法》看美国刑法中的心理要件（上）

胡晓凡 汤文华

1.《反海外腐败法》的内容及性质

随着经济贸易的全球化，公司的海外业务急剧扩张，海外交易中的贿赂行为也日益凸显。公司海外的商业利益与国家利益息息相关，为了维护自身形象，国家有义务颁布法律规范并约束本国公司的海外交易，惩治腐败行为。此外，海外商业行为除了涉及本国国内公司，还可能涉及外国公司在本国子公司的利益。如果能够证明法律约束非本国注册公司贿赂行为的正当性（前提是该公司要与本国具有某种联系），则可以将本国法律理念推向国际社会，取得域外管辖权，并且与自身的政策利益相结合，获得话语权。

美国1977年制定的《反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA），满足了上述要求。FCPA禁止一切针对国外企业、政府和政党的行贿行为，对避免商业道德沦丧、维护公司信誉和竞争优势、减轻海外贿赂行为对外交政策和国际形象的负面影响起到了重要作用。1 FCPA经历了1988年及1998年的两次重要修订。1988年，美国通过《综合贸易和竞争法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988），将第三方支付的主观要件从“应当知道”（know or have reason to know）修改为“知道”（know），并且进一步解释了其含义。21998年，美国通过了《国际反贿赂和公平竞争法》（International Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998），将《反海外腐败法》涉及主体扩大至发行人或国内相关者之外的行为人，使其具有域外效力，将所有使用美元支付的公司都纳入了管辖范围之内。3 现行的《反海外腐败法》分别在第78dd-1条、第78dd-2条及第78dd-3条规定了针对美国发行者（issuers）、国内相关者（domestic concerns）和美国发行者或国内相关者之外的人（persons other than issuers or domestic concerns）所禁止从事的涉外交易行为（prohibited foreign trade practices）。由此可见，《反海外腐败法》立法和司法的范围均不断扩大。在中美贸易战的背景下，我国企业也频频遭受《反海外腐败法》的长臂管辖。华为事件和中兴事件表明，我国需要全面了解《反海外腐败法》的立法背景及立法目的，分析其合理性，以法律的手段应对美国任意扩张其国内法的域外适用，维护我国企业的合法利益。

《反海外腐败法》收录于《美国法典》第15编“商业与贸易”中，但其主要内容属刑法性質，遵循刑法的一般规律。本文主要总结FCPA中认定贿赂情形所需的心理要件，并将其与美国刑法中的普通法（Common Law）体系和《模范刑法典》（Model Penal Code）体系进行比较分析，进一步理解《反海外腐败法》中心理要件的特点及要求。

2. 美国刑法中心理要件的一般规定

美国刑法分为普通法和《模范刑法典》两个体系，法律渊源既包含各州成文的刑法典，也包含法院判例。普通法体系由判例总结出的法律原则构成;《模范刑法典》是美国法律协会（American Law Institute）主持制定的示范性刑事法律文件，美国法律协会结合不同州的刑法规则和立法特点，总结出包含犯罪构成要件、量刑等内容的示例刑法条文，供各州立法参考。在联邦制（Federalism）下，刑事立法和裁判权一般归属各州，因此各州的刑法规则存在较大差异，但一般原则都可以在两个体系中找到出处。虽然普通法体系和《模范刑法典》体系对于罪名的规定存在差异4，但都承认构成刑事犯罪必须要有行为要件（actus reus）和心理要件（mens rea）。本文主要探讨心理要件。

在普通法体系中，心理要件的分类如下：

（1）Specific intent： intent to engage in proscribed conduct;

具体意图：从事（某项具体的）禁止行为的意图;

（2）General intent： being aware of acting in the proscribed manner;

一般意图：意识到正在以法律禁止的方式行动;

（3）Malice： reckless disregard of an obvious or high risk that the particular harmful result will occur—Common law murder & arson;

恶意/蓄意：不计后果地忽略将要产生特定损害结果的显著风险或高风险（一般指普通法中谋杀罪和纵火罪的心理要件）;

（4）Strict liability： conscious commission of proscribed act.

严格责任：有意识地进行了违法行为（不问意图）。

在《模范刑法典》中，心理要件按照确信程度由低到高分类如下：

（1）有过失地（negligently）：Failure to be aware of a substantial and unjus-tifiable risk;

未意识到没有任何正当理由的巨大风险;

（2）不顾后果，轻率地（recklessly）：Consciously disregarding a substan-tial and unjustifiable risk;

（意识到却）故意忽略了没有任何正当理由的巨大风险;

（3）明知地（knowingly）：Awareness that conduct is of a particular nature or will cause a particular result;

意识到某种行为具有特定性质或者会造成特定的（违法）结果;

（4）故意地（purposely）：Conscious object to engage in proscribed conduct.

为了使违法行为发生而有意识地实施某行为。