论农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的构成要素

摘 要：大力实施乡村建设行动，要积极探索实施农村集体经营性建设用地入市制度。文章对农村集体经营性建设用地使用权变动的出让、出租、转让三种变动方式的法律关系构成要素进行探析。对农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的主体划分为出让主体与受让主体、转让主体与受让主体、出租主体与承租主体三对法律关系的主体进行界定;界定出让法律关系、转让法律关系、出租法律关系的客体;明确农村集体经营性建设用地出让的内容、农村集体经营性建设用地转让的内容、农村集体经营性建设用地出租的内容。

关键词：农村集体经营性建设用地 使用权变动 法律关系

中图分类号：F323;D912.3  文献标码：A

文章编号：1004-4914（2021）05-054-03

2014年12月31日，中共中央办公厅、国务院办公室印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务，并明确了农村集体经营性建设用地入市范围和途径，同时提出应该建立健全市场交易规则和服务监管制度。试点工作已经于2019年12月31日结束。[1]

2021年中央一号文件《中共中央国务院关于全面推进乡村振兴加快农业农村现代化的意见》于2021年2月1日正式出台。在第四部分大力实施乡村建设行动（二十一）中明确指出：积极探索实施农村集体经营性建设用地入市制度。完善盘活农村存量建设用地政策，实行负面清单管理，优先保障乡村产业发展、乡村建设用地。

本文旨在梳理文献与各方观点结合目前中国农村实际，就农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系构成要素界定进行探析，以求厘定农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的构成。

一、农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的主体

本文将农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的主体划分为出让主体与受让主体、转让主体与受让主体、出租主体与承租主体三对法律关系主体，并对其具体含义与学理进行探讨。

集体经营性建设用地通过在不同权利主体间的使用权变动可划分出让、转让、出租三种使用权变动模式。所谓出让，是土地所有者对土地设定用益物权将所有权中的使用权能进行出让。农村经营性建设用地使用权设定后，已经取得集体建设用地使用权，受让方可以通过签订转让合同转让给受让方或者签订租赁合同租赁给承租方，进行使用权能的二次变动。

本文所探讨的仅是农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的出让、转让、出租三种使用权变动法律关系，抵押、入股并不在本文的讨论之列。

（一）农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的出让主体与受让主体

所谓农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的出让主体，即有权决定是否变动，以何种方式变动以及诸如合同内容、收益分配等问题的主体。根据现行法律规定可知，集体所有权主体是农民集体。“由于《民法典·总则编》并没有明确‘农民集体的民事主体地位，而只是赋予了农村集体经济组织特别法人地位，故此只能依据《民法典·物权编》第262条的规定由该农民集体对应的农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代表行使。这一做法使得在集体土地所有权行使上‘农民集体被‘隐身于法定代表行使主体之后。”[2]而为起到定分止争的目的，国土资源部早在2011年11月10日即颁布《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，为减少主体问题引发的争议，集体所有权的归属状况应通过确权登记并发放权利证书的方式，以明确其究竟归属何者以及应有何者代表集体行使所有权。

根据课题组对于山东省内的农村集体经营性建设用地情况的实证调查，发现在农村集体经济组织不完备的地区，土地所有权属于历史上存在的生产队集体即现在的“村民小组”的情况较多。《民法典》第262条规定集体所有权可以由村民小组行使，但《民法典》仅确立了农村集体经济组织和村民委员会的特别法人主体资格，而“村民小组”并未被确立为民事主体。为了解决这一问题，在已经结束的改革试点中，村民小组往往将对于土地使用权变动的权利行使委托给村民委员会或村级农村集体经济组织，委托人与受托人之间就权利行使委托的关系，具体应适用民法中委托代理的相关法律规定。

在集体经营性建设用地变动试点改革的过程中，各地试点地区出现了使用权变动主体多元化的情况。除了村委会外，集体经济组织成立的各类新型集体经济组织诸如资产管理公司、股份经济合作社、农业合作社、由村民议事大会主导的村集体等逐步成为使用权变动主体。[3]此次改革实为经营性建设用地委托组织使用权变动的滥觞之始。使用权变动主体多元化与集体经营性建设用地出让，因涉及诸多专业知识而需要专业人士协助进行使用权变动不无关系。在对其进行总结经验与反思過程中，要特别注意在进行农村集体经营性建设用地使用权变动时，要确保代表农村集体的集体经济组织在做出决定时为独立的变动意思，即法定的农村集体经济组织成员根据法定议事规则，行使成员权的过程。另一方面，农村集体经营性建设用地使用权变动收益的分配也应根据成员权确认分配资格。而村委会在进行农村集体经营性建设用地使用权变动时，也应该根据《村民委员会组织法》以及仿照对于集体经济组织的有关规定进行法定的民意表决。

所谓集体经营性建设用地使用权变动法律关系的受让主体，指集体经营性建设用地通过转让、出租等方式进行其使用权的变动后，可以对其占有、使用和收益的那些承继主体。

《土地管理法》并未对受让主体进行限定，未来立法也不应该有限定，受让主体可以是本集体经济组织成员，也可为非本集体经济组织成员，在特定情况下，国家也可以为受让主体。通常情况下应该为自然人、法人和非法人组织。国家是一种特殊的法人，在私权的角度可以由其代理人作为民事主体行使其民事权利。

（二）农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的转让主体与受让主体

农村经营性建设用地使用权设定后，已经取得集体经营性建设用地使用权。并进行农村集体经营性建设用地使用权的二次变动为农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的转让主体。

受让主体即通过土地转让合同获得农村集体经营性建设用地使用权的主体。通常情况下应该为自然人、法人和非法人组织。国家是一种特殊的法人，在私权的角度可以由其代理人作为民事主体行使其民事权利。

（三）农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的出租主体与承租主体

在一级市场中，根据上文所述，被授予特别法人地位的集体经济组织或村委会，以出租方式设立债权性土地使用权的为出租主体;在二级市场，取得使用权并以出租合同的方式进行使用权能二次变动的自然人、法人和非法人组织为出租主体。

承租主体即通过土地租赁合同获得农村集体经营性建设用地使用权的主体。通常情况下应该为自然人、法人和非法人组织。

目前学界对于是否在这一使用权变动中引入民商法中应用广泛的“优先购买权”有较大争议。有学者提出为提高土地资源配置效率，应当建立集体经营性建设用地使用权的政府优先购买权制度。[4]而另有学者提出为防止政府在实践中滥用优先购买权，应该赋予农村集体组织成员优先购买权。[5]

笔者认为在使用权变动过程中，应该充分尊重拥有土地的农民集体的意思自治原则，不应该多此一举在农村集体经营性建设用地变动过程中，引入“优先购买权”制度。

二、农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的客体

根据我国《宪法》第10条第4款规定，农村集体经营性建设用地只能进行土地使用权的交易，不能进行所有权的转让。因此，本文所探讨的仅是农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的客体。

（一）出让法律关系的客体

出让法律关系的客体为农村集体经营性建设用地的所有权中的使用权能，集体土地的拥有者农民集体通过出让的方式设立农村集体经营性建设用地使用权这一用益物权，该用益物权实际为农村集体经营性建设用地的所有权中的使用权能。集体经营性建设用地使用权采取的是登记生效要件主义，即不登记，则集体经营性建设用地使用权无法设立。《民法典》第349条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。”因此，出让主体应协助受让主体办理向土地确权登记机构申请集体经营性建设用地使用权转移和变更登记的相关事宜。

（二）转让法律关系的客体

转让法律关系的客体为通过出让变动方式设定的农村集体经营性建设用地的使用权。集体经营性建设用地使用权是设立于集体经营性建设用地上的一项用益物权，是隶属于集体建设用地使用权的我国物权体系下的的一项重要的用益物权。同时，转让主体应协助受让主体办理向土地确权登记机构申请集体经营性建设用地使用权转移和变更登记的相关事宜。

（三）出租法律关系的客体

出租法律关系的客体为债权性土地使用权，是使用权能让渡后设定的用益债权。农民集体拥有的土地租给承租人，设立土地使用权，但是租赁合同设定的土地使用权是债权;经过受让已获得农村集体经营性建设用地使用权的土地使用权人通过租赁合同设立债权性土地使用权这一用益债权，将土地使用权租给承租人。以出租方法设立农村集体经营性建设用地具有对高效利用农村集体经营性建设用地具有促进作用。但与此同时也会带来两个问题：第一，分期支付的租金无法在不动产登记簿上显示，在土地二级市场上，相对人无法准确判断土地的实际价值。第二，若承租人到期未支付租金，集体可采取的救济措施相对较少，这将影响土地归属的清晰度与稳定性。

三、农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的内容

农村集体经营性建设用地使用权变动的内容，即农村集体经营性建设用地出让和农村集体经营性建设用地出租的双方的权利义务关系。

（一）农村集体经营性建设用地出让的内容

出让，即由集体经济组织、村委会或村民小组委托的法人主体作为被确权土地拥有者的农民集体的代表，与受让主体通过订立出让合同完成将农村集体经营性建设用地使用权进行让渡的过程。出让合同的内容应按照《土地管理法》63条规定并贯彻“同地同权原则”仿照国有建设用地进行载明与约定，而为充分保护农民集体利益，出让价格应该由土地评估机构设立最低出让价格。

出让方享有的主要权利：第一，通过订立合同的方式设立使用权这种用益物权并将土地所有权能中的使用权能让渡给受让方;第二，当其所有土地在使用权让渡期间受到损害时依照法律请求救济的权利;第三，在合同期限届满之后，受让方未续约、出让方不同意续约时等合同终止的情形下，收回土地的权利;第四，要求支付土地出让金的权利。

出让方享有的主要义务：第一，在集体经营性建设用地使用权出让后，出让主体应协助受让主体办理向土地确权登记机构申请集体经營性建设用地使用权转移和变更登记的相关事宜;第二，按照合同约定的期限向对方交付土地;第三，出让方应该向受让方交付土地，并确保交付的土地使用权没有权利瑕疵等权力效能方面的问题。

受让方承担的主要权利：第一，依法对土地行使相应的使用权能进行占有、使用、收益和一定程度的处分，并具有排他性的权利;第二，在土地与合同内容不符等情况可以解除合同，要求转让方承担违约责任;第三，在土地出让合同约定的使用期限届满后，依法申请续约的权利;第四，将受让取得的土地使用权在土地二级市场进行使用权二次变动的权利。

受让方承担的主要义务：第一，支付土地出让金给予出让方;第二，合理利用土地且不得改变土地用途的义务;第三，未经有关部门批准，受让方不得改变土地用途，否则应承担相应的行政法律责任;第四，土地使用权出让期限届满，申请续期不成功或者其他土地出让合同终止的，土地应当返还给对方;第五，在集体经营性建设用地使用权期限届满，集体经营性建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附着物时，其负有恢复土地原状的义务。

（二）农村集体经营性建设用地转让的内容

转让，即通过出让合同获得农村集体经营性建设用地的自然人、法人或非法人组织与受让主体通过订立出让合同完成使用权让渡的过程。出让合同的内容应按照《土地管理法》63条规定并贯彻“同地同权原则”仿照国有建设用地进行载明与约定，出让方享有的主要权利：第一，通过订立合同的方式将使用权这种用益物权让渡给受让方;第二，当其所有土地在使用权让渡期间受到损害时依照法律请求救济的权利;第三，在土地出让合同约定的使用期限届满之后，受让方未续约、出让方不同意续约时等合同终止的情形下，收回土地的权利;第四，要求支付土地出让金的权利。

出让方享有的主要义务：第一，在集体经营性建设用地使用权出让后，出让主体应协助受让主体办理向土地确权登记机构申请集体经营性建设用地使用权转移和变更登记的相关事宜;第二，按照合同约定的期限向对方交付土地;第三，出让方应该向受让方交付土地，并确保交付的土地使用权没有权利瑕疵等权力效能方面的问题。

受让方承担的主要权利：第一，请求交付土地的权利;第二，依法对土地行使相应的使用权能进行占有、使用、收益和一定程度的处分，并具有排他性的权利;第三，在土地与合同内容不符等情况可以解除合同，要求转让方承担违约责任;第四，出让合同约定的集体经营性建设用地的土地使用期限届满后，申请续约的权利;第五，依法将受让取得的土地使用权在土地二级市场进行使用权二次变动的权利。

受让方承担的主要义务：第一，向出让方支付土地出让金的义务;第二，合理利用土地且不得改变土地用途的义务;第三，土地使用权出让期限届满，申请续期不成功或者其他土地出让合同终止的，土地应当返还给对方;第四，在集体经营性建设用地使用权期限届满，集体经营性建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附着物时，其负有恢复土地原状的义务。

（三）农村集体经营性建设用地出租的内容

出租，即由集体经济组织、村委会或村民小组委托的法人主体作为被确权土地拥有者的农民集体的代表，与受让主体通过订立租赁合同完成使用权变动的过程，或经过出让后获得农村集体经营性建设用地使用权的受让主体与他人设立租赁合同实现使用权二次变动的过程。出租缴纳也有一次性缴纳与分期缴纳两种方式。

出租方式的使用权变动问题较为复杂。集体建设用地使用权采取出租方式取得，出租的租金如果采取分期支付的方式，支付情况被二级市场中的相对人得知，则相对人便无法在二级市场中评估土地实际的市场价值和利用价值;倘若承租主体通过出租方式获得土地，而后不再支付租金，出租主体可采取的救济措施相对有限，而且通过法律程序解除租赁合同后，对于土地资源也造成了浪费，影响了使用权的稳定性与权利归属的清晰度。

出租方的主要权利：第一，通过订立合同的方式设立债权性土地使用权这种用益债权并将土地租赁给承租方的权利;第二，当其所有的集体经营性建设用地在租赁他人期间受损时请求恢复原状救济的权利;第三，在租赁的合同期限届满之后，受让方未续约或出让方不同意续约时等合同终止的情形下，收回土地的权利;第四，要求支付土地租赁金的权利，支付土地租赁金目前有一次性支付土地租赁金或分期支付土地租赁金两种方式。

出租方的主要义务：第一，按照租赁合同的约定的期限向对方交付土地的义务;第二，出租方应该向承租方交付土地，并确保交付的土地使用权没有权利瑕疵等权力效能方面的问题。

承租方享有的主要权利：第一，依法对土地行使相应的使用权能进行占有、使用、收益和一定程度的处分，并具有排他性的权利;第二，在土地与合同内容不符等情况可以解除合同，要求转让方承担违约责任;第三，合同约定的土地使用期限届满后，申请续约的权利;第四，依法将租赁取得的土地使用权在土地二级市场进行转租的权利，转租前应取得出租人的同意。

承租方承担的主要义务：第一，按合同约定向出租方支付土地租赁金;第二，依照法律和合同使用租赁的集体土地，不违法违规使用土地;第三，受让方未经相关部门批准的不得改变土地用途，应该承担相应行政方面的法规上的责任;第四，在土地使用权租赁期限届满后未申请续约、申请续约未果，或存在其他导致土地租赁合同终止的情况下，应当向出租方返还土地;第五，在集体经营性建设用地使用权期限届满，集体经营性建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附著物时，其负有恢复土地原状的义务。

四、结论

农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的主体可划分为出让主体与受让主体、转让主体与受让主体、出租主体与承租主体三对法律关系主体，即出让主体、转让主体、受让主体、出租主体、承租主体五种法律关系主体。

出让主体，根据现行法律，一般应为被授予特别法人地位的集体经济组织，而在农村集体经济组织不健全的地方，应为同样被授予特别法人地位的村委会。因为村民小组没有民事主体地位，所以在属于村民小组的土地通过集体意思决定变动的情况下，村民小组行使土地使用权变动的权利应该委托给村民委员会或村级农村集体经济组织，委托人与受托人之间就权利行使委托的关系，具体应适用民法中委托代理的相关法律规定。

受让主体，指集体经营性建设用地通过出让、转让等方式进行其使用权的变动后，可以对其占有、使用和收益的那些承继主体。通常情况下应该为自然人、法人和非法人组织。在特定条件下，国家也可能成为该法律关系的受让主体。

转让主体，指农村经营性建设用地使用权设定后，已经取得集体经营性建设用地使用权，并通过转让合同进行农村集体经营性建设用地使用权的二次变动的主体。

出租主体，为被授予特别法人地位的集体经济组织或村委会，以出租方式设立的债权性土地使用权这种用益债权的主体，或取得集体经营性建设用地使用权并以出租合同的方式进行使用权能二次变动的主体。

承租主体即通过土地租赁合同获得债权性土地使用权的主体。通常情况下应该为自然人、法人和非法人组织。

农村集体经营性建设用地使用权变动的法律关系的客体为不同使用权变动方式的法律关系的客体。出让法律关系的客体为农村集体经营性建设用地的所有权中的使用权能;转让法律关系的客体为通过出让变动方式设定的农村集体经营性建设用地的使用权;出租法律关系的客体为债权性土地使用权，是使用权能让渡后设定的用益债权。

农村集体经营性建设用地使用权变动法律关系的内容，即在农村集体经营性建设用地的不同变动法律关系中的当事人所享有的权利和承担的义务。受让方的权利义务多与出让方的权利和义务对应;受让方的权利义务多与转让方的权利和义务对应;承租方的权利义务多与出租方的权利义务对应。

[本文系2020年山东省大学生创新训练计划基金项目“关于我国华东地区农村集体经营性建设用地使用权变动法律问题的调查报告——以山东省为例”（项目编号：S202010448020）的阶段性研究成果。]

参考文献：

[1] 王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2020.

[2] 宋志红.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用[J].中外法学，2020，32（04）：1042-1061.

[3] 杨红，罗明.农村集体经营性建设用地入市试点调查与思考[J].中国土地，2019（05）：44-46.

[4] 王全兴，王甜甜.集体建设用地“入市”中的政府优先购买权[J].法学，2019（06）：31-48.

[5] 崔令之，席虎啸.论我国农村集体建设用地使用权流转制度的完善[J].法学杂志，2015，36（08）：77-84.

（作者单位：德州学院法学院 山东德州 253023）

[作者简介：李楷（1999—），男，汉族，山东滕州人，德州学院法学院2018级法学专业本科生。]（责编：若佳）