海外代购行为的刑法规制

王赵玉

摘   要：海外代购这种商业形式是在全球经济一体化、电子商务和互联网普及化的大背景下应运而生的。海外代购满足了人们对商品的多元化需求，但也对海关监管制度提出了挑战。在形形色色的海外代购中走私犯罪行为也滋生其中，但是目前我国刑事立法中并没有对海外代购走私犯罪的直接规定，这就给海外代购走私犯罪的打击增添了难度。因此，厘清海外代购相关法律问题是对海外代购行为进行规制的关键所在。

关键词：海外代购;刑事立法;刑法规制

中图分类号：DF415      文献标志码：A       文章编号：1673-291X（2021）14-0153-03

一、海外代购与海外代购走私的概念

“海外代购”是跨境贸易的一种形式，是在现实生活中形成的概念，并非专门的法律术语。本文将“海外代购”界定为：代购者接受买方的委托，根据买方的要求从中国内地以外的其他国家和地区购买指定商品并通关运至内地交付给内地买方，或者从中国内地以外的其他国家和地区预先采购商品并将现货出售给内地买方的行为。

并非所有的海外代购行为都违法，非盈利性代购中代购人购买合理数量的自用物品或者是馈赠亲友的就属于合法的代购行为，盈利性代购中代购人完成正常的通关手续，履行了缴纳关税义务的都属于合法的代购行为。根据我国《刑法》153条的规定，当海外代购走私行为情节严重时，即构成走私罪。偷逃税款达到一定数额或者有其他严重情节均属于“情节严重”。走私罪适用刑法的规定，需要用刑法法律规范对其进行规制，令其承担相应的刑事责任。相比走私违法行为，走私犯罪行为的社会危害性更高。根据《刑法》153条并结合海外代购实际情况，海外代购的商品通常是普通货物物品，所以在判断构成海外代购走私犯罪还是海外代购走私行为时通常以走私普通货物、物品罪的规定为依据。

二、海外代购行为涉及的刑法问题分析

（一）货物、物品的区分

进行海外代购时是否偷逃进口税是海外代购型走私犯罪定罪的关键。由于目前我国海关对进境货物和物品的征税规则、征税内容、征税标准都不一样，因此，有必要对二者的区分标准进行厘定。从法条来看，《海关法》第46条、《关税条例》第57条和《海关行政处罚实施条例》第64条均作了规定。从这些法条可以明确的是：第一，进境物品有且只有两种通关方式，即个人携带和邮寄方式，在实践中认定是否物品时如果有其他方式通关的，则不属于物品。第二，物品应当符合“自用”标准，但是现行立法没有明确对“自用”的界定规则。第三，物品数量应当以“合理”为限。

目前的海关法律规范看似对“货物”和“物品”的区分标准已经明确，但是该规则在适用中的主要问题是“合理数量”和“自用”的逻辑关系是何，在界定时需要同时满足这两个标准还是满足其中一个即可？本文认为，在判断商品是否属于自用时，应当以行为人在代购商品时是否具有销售或者出租来牟取利润的目的为考量因素，辅之以合理数量标准。在实践中，不具有牟取利润目的的属于自用。如果符合合理数量标准，应当认定为物品;超过合理数量，但可以证明行为人购买商品时不具有牟取利润的目的的应当认定为物品;超过合理数量，无法证明不具有牟取利润目的的应当推定为货物;超过合理数量且明显以销售、出租等方式牟取利润的认定为货物。

（二）直接故意与间接故意之争

走私罪行为人的主观心态只能是故意，这在学界已是既定的结论。根据行为人故意的意志因素的不同，有直接故意和间接故意之分。对于海外代购型走私犯罪中行为人的故意是否包含间接故意，目前学界对这一问题存在争议。

有观点认为，该罪主观方面不包括间接故意，认为行为人为了谋取利益而通过各种方式来逃避海关监管、偷逃税款，行为人在行为过程中完全以积极的心态追求个人私利和危害后果的发生。有学者认为，在特定情形下间接故意在此罪的主观方面是存在的，如实践中的“水客”接受委托携带货物入境，他们为获得委托人支付的高额酬劳，明知“带货”行为可能构成走私犯罪仍然携带货物通关。通过分析可以发现，此类情况中的行为人对走私行为主观方面是明知，但对走私持放任态度，所以是间接故意[2]。与之相类似的是，一些有特定身份的人如空乘人员和海关缉私人员利用职务之便为走私犯罪提供帮助的帮助犯实施的帮助行为，不一定具有走私犯罪的直接故意，他们在明知走私犯罪行为发生时，可能是对这种危害结果的发生持放任态度，这种情况有时也存在间接故意。

本文认为该罪的主观方面可包括间接故意。首先，从法律规定来看，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定走私犯罪嫌疑人、被告人主观上希望或者放任危害结果发生，放任危害结果的发生在主观故意方面属于间接故意。其次，从海关缉私的司法实践来看，海外代购中共同走私犯罪是普遍存在的，共同犯罪中的帮助犯如“水客”可能对走私行为持间接故意的形态，知道这种行为可能的危害结果但为了自己的利益而对这种逃避海关监管、偷逃税款的行为放任，不管不顾，因此是一种间接故意的心态。

（三）主观目的判断

在海外代购型走私犯罪中，行為人走私犯罪的原因都是为了偷逃关税获取利益，也就是以牟利为目的。那么“以牟利为目的”是否是此罪的构成要件呢？对此，学术界存在分歧。本文认为，以牟利为目的不能成为界定海外代购型走私犯罪与非罪的标准，原因在于：其一，刑法中并没有明确规定以牟利为目的是走私犯罪的主观构成要件。“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”是罪刑法定原则的应有之义。其二，从刑法体系来看，海外代购型走私犯罪适用走私罪的相关规定。走私罪被安排在刑法分则中“破坏社会主义市场经济”一章中，而并非“危害税种征管罪”章节，后一章节的罪名如逃税罪、抗税罪通常要求行为人以牟利为目的。虽然海外代购走私犯罪中行为人客观上通常表现为逃避海关监管、违法海关征收管理制度，具有涉税属性，但根据刑法体例安排，既然立法者将该罪放在“破坏社会主义市场经济”类型的犯罪中，显然没有将其等同于涉税罪，因此牟利性自然也就不应当成为此罪的构成要件。其三，并非所有的走私犯罪都以牟利为目的，盈利性并非走私犯罪的共性，海外代购走私犯罪中行为人的主观目的呈现出多样复杂的特点。如果以盈利性作为海外代购走私犯罪的定罪标准，那么就将非盈利性代购中的以好意帮忙、馈赠亲友、欣赏收藏、以传播为目的、具有公益性质等非牟利性目的走私犯罪排除在刑法规制的范畴之外，不符合罪刑法定原则，不利于对走私活动的打击制裁。

虽然为以牟利为目的不能成为界定海外代购型走私犯罪与非罪的标准，但行为人的主观牟利性直接反映了其主观恶性的大小，对其定罪量刑都有重大影响。但不能简单地认为有牟利性就一定构成犯罪，没有牟利性就一定不构成犯罪，在司法实践中，需要结合行为人的主观故意、客观行为以及危害后果多个方面综合考量。

（四）“明知”认定标准之争

无论海外代购型走私犯罪的主观故意是否包括“间接故意”，但此类犯罪的主观都只能以故意构成，而认定故意的前提需要认定“明知”。所谓“明知”是指行为人对其从事的违法行为、偷逃税款行为本身知道，并且对危害后果持希望或者放任的态度。通过分析我国海关缉私实践，通常会对行为人走私行为预设为“明知”，海关查处到未纳税的货物或物品，一般会认定为行为人“明知”，也即“明知”在实践中往往被解释为“应知”乃至“已知”。但是，我们在司法实践中应秉持主客观相一致的原则，通过客观证据对行为人的主观状态进行合理认定。此外，《办理走私刑事案件若干意见》第5条第2款规定了7种推定明知的情形，当行为人的行为纳入上述7种情形范畴中时就推定行为人主观上“明知”，而不需要再去举证证明行为人的主观心态属于“明知”。在海外代购型走私犯罪中，行为人走私的对象通常是普通货物、物品，很少涉及到禁止进出境的对象，行为人通常采用伪报商品性质、谎报商品价值、入境不申报等方式，所以在上述七种情况中，海外代购型走私犯罪中真正用到的推定情形只有“曾因同一种走私行为受过刑事或行政处罚”这一种。另外，法条最后列出了一个“有其他证据证明的情形”的兜底条款，允许在实践中依据客观事实推定行为人属于“应当知道”的主观状况。

（五）犯罪主体的认定

在海外代购走私犯罪中，由于代购走私行为与普通的进出境行为混同，海外代购型走私犯罪往往涉及人数众多，存在不同的分工与合作，且行为人大多为多次走私，走私货物、物品被携带入境后会在市场上流通，存在着跨境、交易周期长的特点。尤其是目前的海外代购型走私犯罪普遍依托互联网，商品的购买、欠款的支付基本都是在网上交易，这就大大增加了侦查机关的跟踪、排查难度，使得犯罪嫌疑人的认定存在困难，而海关缉私人员每天面对密度极其大的进出境人员，想要从其中排查出海外代购型走私犯罪人员也是一件十分困难的事。因此，在海外代购型走私犯罪中对犯罪嫌疑人的认定是一项艰巨而又关键的任务。笔者认为，对海外代购型走私犯罪的犯罪嫌疑人的排查应当着重在行为人通关时或者通关前这个阶段进行。各地海关应当对旅客进出境的口岸进行严密监管，缉私侦查机关应当全面观察并重点关注异常行为，如频繁进出境的人员、携带行李物品较多的人员。为了有效打击不同通关口进行走私活动的犯罪分子，各地海关部门应当建立和完善缉私信息共享机制，根据信息录入查询行为人近期的出入记录和携带物品记录，查询行为人被处罚的记录，若发现同一行为人在短期内频繁携带小额物品入境的，可初步锁定其走私犯罪的嫌疑，及时联系相关部门调取证据。对于邮寄行李物品的监管，缉私侦查机关应重点关注单证信息细节，如多个包裹字迹是否相同、多个包裹是否寄往同一个地方或者寄自同一个地方、多个包裹内物品是否属于同一种或者同一类、多个包裹寄件人或者收件人是否是同一人等。

（六）犯罪数额的确定

一方面，海外代购走私有少量多次、小额多次的特点，代购商品进入到国内市场很快就会进入到消费者手中而被消费掉，走私数量更加难以确定，因此，对于这种类型走私犯罪调查周期长，侦破成本大，增加了司法机关的取证难度，而且走私行为往往发生在不同国家和地区之间，入关通道也不相同，这就增加了对走私犯罪数量规模的认定，容易影响司法机关对海外代购走私犯罪的司法判定的准确性。另一方面，海外代购的部分行为发生在国外，所以走私交易的财务数据取证困难，且不同国家在商品的计量单位和价格体系、汇率不同，由于走私商品是通过非法通道入境的，从根本上说，按照国家的价格衡量体系，这些商品不符合市场流通规范，很多情况下其涉案金额的衡量缺乏参考标准和价格衡量标准，给司法机关对走私行为的定罪量刑对带来一定的困难。

因此，鉴于海外代购走私犯罪的隐蔽性、小额多次等特点，海关等侦查机关和司法机关在认定行为人的走私数额时存在现实困难。根据经济发展形勢，司法机关在认定走私数额时应当遵循以下标准。第一，应以实物数量为准，结合交易数量来认定涉案商品数量。在走私案件中，缉私侦查机关通常在通关现场、行为人储藏地、口岸或码头等地查获走私商品。对于查获的商品，缉私侦查机关应及时扣押、检验、统计和封存。在统计涉案商品时，应对走私的货物和物品分别统计，因为二者的区分关系到定罪和计算偷逃税额的需要，还应当注意对已纳税和未纳税商品进行分别统计。除统计当场查获的走私商品外，还应当通过技术手段核查走私行为人是否通过网络交易销售走私商品。由于海外代购走私行为具有小额多次的特征，代购者的数次走私行为并不一定都能被海关监管机关发现，而行为人代购走私的商品进境后很快就会进入流通环节，对当时未发现的走私商品进行追回是不现实的，而如果仅以当场查货的走私商品定罪不符合海外代购的走私实际也有放纵走私的可能。鉴于海外代购目前绝大多数都依托互联网进行走私商品的买卖交易，因此交易量数据可能会以电子形式留在网络中，所以在认定行为人的走私数额时需同时参考交易量。但是，对于有确切证据证明交易并非真实的交易或者交易的商品已经完税的则不应计入涉案商品内。第二，引入独立第三方机构参与税额核定，以确保税额核定的公平公正[3]。目前在核定行为人偷逃的税额时由海关全权负责，当进入重新核定程序时，仍然由海关负责核定，同一机构两次核定的程序设置，公正性让人怀疑。因此，当犯罪嫌疑人或者公诉方对首次核定的税额结果提出异议时，应当允许双方委托独立第三方机构重新核定。第三方机构必须具备独立性和专业性，本文认为可以委托审计事务所。

通过上述分析，可以厘清海外代购走私犯罪在定罪量刑方面的争议点。在海外代购呈现井喷式增长的今天，刑法规制在满足国内居民海外代购需求的同时，也有利于打击海外代购走私违法犯罪现象。

参考文献：

[1]   赵秉志.罪刑各论问题[M].北京：北京大学出版社，2010.

[2]   蒋帛婷.海外代购型走私罪若干问题研究[J].蚌埠学院学报，2020，（3）：92-95.

[3]   崔克龙.浅谈走私普通货物、物品犯罪法律适用问题[J].法制博览，2020，（4）：127-128.

[4]   陶金.“海外代购”类走私犯罪案件若干问题研究[J].法制与经济，2019，（8）：123-124.