网络谣言犯罪证明困境及其出路——兼论否定性命题之司法证明

陈小彪

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

言论自由并不比其他行为自由有特殊的正当性和道德性[1]。随着互联网的快速发展，利用互联网等信息网络实施造谣诽谤的违法犯罪现象屡见不鲜。网络时代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级[2]。近年，在打击网络谣言违法犯罪行为的疾风骤雨中，一批网络红人锒铛入狱。如学者所言，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论，也可谓二者之间的平衡问题，或者说，言论自由存在边界，而如何划定其边界，是古老的话题[3]。为了划定言论自由的刑法边界，立法界和司法界均有努力，数次刑法修正案对虚假言论设罪规制。2013年9月10日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤司法解释》）正式施行。虽然该司法解释对治理网络谣言违法犯罪行为提供了较为充分的实体适用规范，但该类犯罪中主客观方面存在的证明困难在现有刑事诉讼证明制度的框架内却未必容易解决。此外，司法实践中“运动式”的处理案件方式以及片面追求所谓的社会效果，更是增加了学界对诉讼活动中违背证据规则进行裁判的担忧。目前，学界比较一致的观点是，证明困难的解决模式必须有法律明确规定，否则将违背无罪推定原则与证据裁判规则①。深入分析司法规范，发现其有“行解释之名而制造法律推定之实”的嫌疑，而且，司法规范在制度设计上过于粗糙，尤其是在因果关系的判断上，创设了大量违背事实的一元因果关系的法律推定，具体适用规则并不明确。

一、网络谣言犯罪中的证明对象及困境

（一）网络谣言犯罪中的证明对象

“证明对象，是证明活动中需要用证据加以证明的事实，又称待证事实或要证事实。诉讼中的证明对象，是指相关诉讼主体必须用证据加以证明的各种案件事实。刑事诉讼中的证明对象包括被指控犯罪行为构成要件的事实、与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节事实、排除违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实、刑事诉讼程序事实。”[4]由于解决证明困难的模式通常与刑事实体法上的犯罪构成要件事实相关，所以上面提及的其他证明对象本文不作分析，具体而言，根据传统刑法理论，犯罪的成立需要满足客体、客观方面、主体、主观方面四个要件。根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，公诉方需要完成对上述四要件的证明并且达到证据确实、充分的程度才能确定被告人有罪。

在我国刑事诉讼证明制度的框架内，公诉方需要提出与犯罪构成要件事实相关的被告人有罪及无罪的证据。以“网络大V‘边民’董某某”一案②为例,公诉方需要证明的对象如下：第一，客体要件，即行为人的具体危害行为所侵害的社会关系或法益，具体到该案中就是“国家机关和政府形象遭到贬损”；第二，客观要件，即行为人的具体实行行为，具体到该案中就是“被告人董某某为提高知名度，于2011年10月至2013年3月期间，编造‘10·5’湄公河中国船员遇害事件的虚假信息在‘新浪’‘腾讯’‘QQ空间’‘天涯社区’等网络平台散布，歪曲事实，起哄闹事”；第三，主体要件，即具体案件中的行为主体，具体到该案中就是被告人董某某；第四，主观要件，即行为人的主观心理状态，具体到该案中我们从判决书中可以找到相关表述，即“被告人董某某……恶意攻击、诋毁国家机关和政府形象”。因此利用信息网络实施诽谤等犯罪行为的主观要件都要求是故意。显然，该案中证明对象主要是客观要件和主观要件的事实，主体和客体如同一般案件一样，因其较为简单，通常不是证明的重心。

（二）网络谣言犯罪中的证明困难

按照传统犯罪构成理论，网络谣言犯罪的四个证明对象似乎不难，然而这种纯粹依据传统犯罪构成理论的分析难以反映具体刑事诉讼证明活动中客观存在的证明困难，显然这种分析进路是割裂的、片面的，并没有对上述四个证明对象之间的深层联系进行发掘。进一步分析上述四个证明对象之间的深层关系，将有利于我们解决利用信息网络实施诽谤等刑事案件中存在的证明困难。

首先，主体和客体要件通常不会存在证明困难，因为通过相关身份证明文件以及对犯罪现场的勘验是可以妥当解决这两类证明对象的证明问题的。其次，主观要件的证明困难几乎存在于所有罪名中，似乎只要缺乏犯罪嫌疑人、被告人的供述，公诉方就难以完全确定犯罪嫌疑人、被告人的主观心理状态。司法实践中通常是根据客观行为，通过经验法则进行推理予以间接证明的，虽然这也不可能达到百分之百的准确。再次，客观要件中最主要的证明问题是实行行为与危害结果之间的因果关系。一般而言，实行行为与危害结果是显而易见的，而作用于二者之间的因果进程却是隐性的，它并不包含于行为或结果中，而是以一定的规律作用于行为与结果之间。这一隐性的因果法则与被告人的罪责承担密切相关，却也是最难被直接证明的。此外，需要注意的是，利用信息网络实施诽谤等刑事案件的特殊性以及我国相关“辟谣机制”的不健全，使得网络言论真实性的证明也是需要给予充分关注的证明困难之一。

换言之，网络谣言犯罪存在三大证明困难。第一，主观心理状态的证明困难，包括主观故意以及《网络诽谤司法解释》中有关“明知”要素的证明。第二，利用信息网络发布的信息、言论是否真实的证明困难③。多数情形下，只有在发布的信息、言论造成了危害后果时，我们才开始关注该信息或言论的真实性。而此时，我们往往带有一种主观价值倾向甚至是主观偏见④，即因为该信息造成严重危害后果，所以它是虚假的，甚至是“谣言”。但是情况可能恰恰相反，信息、言论即便是真实的，也可能造成严重的危害后果。而司法实践是否处罚这种发布真实的信息、言论而造成危害后果的情形并不能一概而论。因此，信息、言论的真实性不仅仅是一个证明难题，更是关乎罪与非罪的问题。而且，案件认定时被认定为谣言（比如有官方辟谣的文书等作为证据），但随着事后事实的发展，当初的谣言成为真实（谣言反转实例在司法实践中并不鲜见，谣言反转给司法处置带来的巨大困境需要专题研究），因为有些事实可能因时势不同而发生变化，此时如何认定也是一个难题。第三，发布信息、言论的行为与危害后果之间因果关系的证明困难⑤。很多情形下，危害后果的发生并非由单一的原因造成的，如何证明行为与结果之间的因果作用关系以及如何对待不同的原因条件所处的地位或该原因力的大小将是非常棘手的。

二、证明困难的解决模式及评析

褚福民先生在考察我国司法实践以及相关理论后，认为在解决犯罪构成要件证明困难的体系中，除刑事推定之外还有三种方式值得关注：一是我国司法实践中存在的变更待证事实方式；二是严格责任制度；三是阶梯型罪名体系。这三种解决证明困难的方式，与刑事推定一起构成解决证明困难的体系[5]。以下分别就上述四种解决构成要件证明困难方式的基本界定以及各自的优势与不足作简要分析：

（一）变更待证事实方式

变更待证事实是我国司法实践中解决证明困难的一种方式，它是通过司法解释等规范性文件对刑事案件中需要认定的犯罪构成要件重新解释或界定，调整其内涵，从而实现降低证明难度的目标。在解决证明困难具体适用变更待证事实方式的情形下，对证明方式的要求没有变化，只是需要变更证明对象。

分析变更待证事实方式在解决证明困难上的优势与限度，需要探讨其在有效性、适用范围和正当性等方面的表现。在有效性方面，变更待证事实方式是对具体犯罪构成要件进行调整或变更，以此来降低证明困难，但在本质上其不可能完全解决证明困难。在适用范围上，只要有相关司法解释等规范性文件的明确规定，那么从理论上讲，变更待证事实方式既可以解决主观要件的证明困难，也可以解决客观要件的证明困难。然而，在正当性或者合宪性上，变更待证事实方式必然会受到一定的质疑。虽然其并不影响刑事证明的基本规则，但变更待证事实方式毕竟是对犯罪构成要件的调整，人民法院有没有变更犯罪构成要件的权力以及司法解释能否胜任这项重任尚须确定。

（二）严格责任制度

严格责任并非大陆法系证据法中的概念，对于其内涵理论界也莫衷一是。储槐植先生认为，严格责任就是无过错责任，它是指法律对某些没有规定犯罪心态即许可对缺乏（无需控方证明）犯罪心态的行为追究刑事责任[6]。也有学者将严格责任分为“实体性”严格责任与“程序性”严格责任⑥。虽然学界对严格责任的界定众说纷纭，但是在我国是否应当引入严格责任这一概念的立场上，多数学者持反对意见。显然，严格责任与大陆法系传统刑法所秉持的责任主义相悖。“无犯意则无犯人”，表明如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意（包括故意、过失），那么其行为就不构成犯罪[7]。

分析严格责任在解决证明困难时的优势与限度，同样需要从有效性、适用范围、正当性三个层面来评价。在有效性层面，如果按照“实体性”严格责任与“程序性”严格责任二分的观点，那么在“实体性”严格责任适用的情形下，犯罪构成的主观罪过形态是无需证明的；而即便在“程序性”严格责任适用的情形下，主观罪过形态的证明难度也大大降低，因为这在一定程度上改变了证据规则，使得被告人承担自己主观上无罪过的证明责任。因此，严格责任在解决证明困难上更具有效性。在适用范围上，严格责任只能适用于犯罪构成主观方面的证明困难；而且严格责任的适用必须有法律的明文规定，否则将违背罪刑法定原则与不得强迫自证其罪规则⑦。在正当性层面，正如罗斯科·庞德在论及严格责任的公正性及其刑事政策考量时的一段论述所言：“法院的良知为个人带来某些法律犯罪的危险，这种危险表达了社会的需要。这样的法律目的并不是处罚邪恶，而仅仅是对那些粗心者和无效率者施加压力，以使他们尽全力履行维护公共健康、安全和道德利益的义务。”[8]因此只有在关涉足够的刑事政策、公共福利以及道德安全的考量时，才有必要适用严格责任。

（三）阶梯型罪名体系

储槐植先生将在基本犯罪构成要件基础上附加不同要件构成不同罪名的做法称为“罪刑系列”立法方法中的主从模式⑧；而褚福民教授从解决犯罪构成要件证明困难的角度出发，将其称为“阶梯型罪名体系”[5]。因此，所谓“阶梯型罪名体系”就是在基础罪名的构成要件之上增加或者删减不同构成要件要素，使得增加或者删减后的罪名与基础罪名之间存在一定的相关性，进而构成有层次性的“阶梯型罪名”。

在解决证明困难有效性的层面，阶梯型罪名无非是通过增加或削减相关犯罪构成要件要素，进而通过创设新罪名的方式降低证明难度。但这无疑是一种无奈之举抑或权宜之计，更重的罪名得不到证实，只能退而求其次来证明轻罪。从某种意义上讲，它同样无法彻底解决证明困难。在适用范围层面，阶梯型罪名体系必须有法律的明文规定，而且也只能解决特定的犯罪构成要素，通常是主观目的与客观行为的证明困难。在正当性层面，由于其通过立法明文规定，因此并不违背罪刑法定、责任主义等原则，同样也不违背证据裁判规则，完全符合证据法原理。

（四）法律推定

关于推定，虽然学界对于这一术语的界定各不相同⑨，但基本上承认其是一种有效解决证明困难的方式，而且在适用方法上基本类似。关于推定的运行机制，以下三点是可以确认的：一是推定建立于一个或一系列基础性事实；二是基础事实与推定事实之间存在建立在经验基础上的逻辑联系，因此经验法则与逻辑法则是推定运用的基本法则⑩；三是推定事实只有在缺乏有效反证的情况下方才成立[9]。

就有效性而言，推定改变的只是证明方式，即从证明待证事实转移到证明基础事实，只要证明基础事实的存在，就可以证明推定事实（待证事实）。它同样不可能从根本上消除证明困难，也仅仅是降低了证明难度。就适用范围而言，既可以针对主观要件创设推定，也可以针对客观要件设置推定。就正当性而言，龙宗智教授认为：“在无罪推定原则和控诉方承担证明责任的一般证明原理统辖的刑事证明领域，实行转移证明责任的有罪错推定，只能是十分例外的情况。”[10]换言之，推定有违背罪刑法定原则与破坏“平等武装”规则之虞。因此，应当慎用法律推定。

三、网络谣言犯罪证明困境之出路探寻

前文分析了网络谣言犯罪中存在的具体证明困难，也探讨了四种证明困难解决模式各自的适用范围、有效性以及正当性。为了减少后文在论述解决前述三项证明困难时逐个分析、对比四种证明困难解决模式各自利弊所带来的不必要的重复，在此结合《网络诽谤司法解释》的具体规范在整体上分析四种模式的适用可能性。由于有效性与正当性过于理论且模糊抽象，而适用范围则相对明确具体，因此适用范围是一个比较适当的切入点。褚福民教授在证明困难解决模式的适用范围方面已经取得了重要的研究成果，此处将参照褚福民教授的具体成果进行分析，详见表1。

表1 证明困难的具体类型及法律规定对比

关于网络谣言犯罪中的证明困难，由于主观要件证明困难缺乏明确的法律规定，因此四种证明困难解决模式均不适用。在所有方式缺乏法律规定的情形下，只能适用事实推理。而对于“信息、言论的真实性”以及“发布信息、言论的行为与危害结果之间的因果关系”而言，变更待证事实方式、阶梯型罪名因缺乏法律的规定，所以也不适用。严格责任同样缺乏法律规定，而且由于严格责任在正当性上受到的质疑最为严重，因此其只能作为其他方式的替代方法来适用。

（一）推论⑫：行为人主观要件证明困难的解决方法

网络谣言犯罪中存在的主观要件证明困难包括主观故意要素以及《网络诽谤司法解释》中规定的明知要素。对于犯罪构成要件中的主观故意要素，除法律有特别规定外，根据《刑事诉讼法》的相关规定，公诉方需要承担证明被告人主观罪过的证明责任，且必须达到证据确实、充分的程度。而我国相关刑事法律以及《网络诽谤司法解释》均未对行为人主观故意要素的证明作出特别规定，故在没有法律规范明确规定的情形下，只能以间接证据为基础进行推理证明。因此解决主观故意要素证明困难的路径只能依据行为人客观上表征出来的实行行为，具体到《网络诽谤司法解释》就是“行为人捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或组织、指使他人在信息网络上散布；将涉及他人的原始信息篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”等行为。在具体证明活动中需要以这些事实并结合其他客观事实要素为基础性事实，在此基础上根据经验法则与逻辑法则进行推理，得出被告人具有主观故意的结论。然而由于目前人类科学尚难以有效涉足人类的主观世界，此种推理并不能保证推理结论百分之百符合客观真实。因此要达到证据确实、充分（排除合理怀疑）的证明程度恐怕并不现实，所以只能是适当地降低证明标准。

明知要素证明困难的解决方式同样也只能运用推理，因为我国刑法与《网络诽谤司法解释》同样没有对明知要素存在的证明困难作出特别规定。这不同于“持有型”犯罪以及“毒品犯罪”中明确规定了适用推定规则证明“明知”要素。《网络诽谤司法解释》等只是涉及明知的情形⑬，并没有采用“具有下列情形之一的，推定（视为）行为人主观上明知”的表述方式。因此该司法解释并没有为明知要素的证明创设法律推定。

利用信息网络实施诽谤等刑事案件中主观要件的证明困难解决模式只能是利用间接证据进行推理。然而很多学者在论及推理时，经常将类似情形认定为推定的运用，将推定与事实推理混为一谈，认为“运用间接证据对待证事实做出推论性假定的认定事实方法，就是推定”⑭。此类观点值得商榷，将事实推理混同于推定，会混淆证明活动中当事人证明责任的分配、证明标准的确定以及证据规则的合理运用等，冲击罪刑法定原则与不得强迫自证其罪原则。

（二）法律推定：信息、言论真实性证明困难的解决模式

信息、言论的真实性是一个基础性的事实，同时其证明也是一个很棘手的问题。如果信息、言论的真实性得不到证明，后续因果关系将无法确定，行为人的罪责也将无法确定。从《网络诽谤司法解释》条文所使用的语言表述来看（“捏造事实”“篡改原始信息内容”“编造虚假信息”），该司法解释意图惩罚那些散布虚假信息、言论的行为人（造谣者、散布谣言者）。倘若行为人发布了一条真实可靠的信息，但客观上造成了该司法解释规定的危害后果，那么该行为人是否具有可罚性？⑮信息、言论真实性的证明关乎罪与非罪、刑罚的轻重，具有十分重要的意义。

实践中，信息、言论真实性的证明困难通常体现在否定性事实的证明上。如下面所举案例：被告人A发布官员B贪污养老保险金的消息，居民闻讯聚集于政府门前讨要说法，最终引发群体性事件。法庭审理中信息、言论真实性的证明过程如下：

待证事实：信息、言论是假的、捏造的、编造的

控方证据（情况证据）=网络上有一条被告人发布的“谣言”

被告人（对控方证据进行解释）=发布的“言论”有夸大，但有事实根据

被告人（对控方证据予以否定）=发布的“言论”根本就是事实

↓

被告人引入新的证据完成对控方证据的解释或否定

控方提供最终的证据来认定“言论、信息”是假的

从上述证明过程看，最终控方需要承担证明“言论、信息”为假的证明责任，即B官员并未贪污养老保险金。然而，控方承担的是一种消极事实⑯（又称否定事实、主张不存在某种事实）的证明责任。理论上认为消极事实是很难证明的，但从形式逻辑的角度来看，控方证明消极事实并非如理论上说的那么难。

如表2，要证明B实施贪污行为，就必须证明所有要素S都是成立的。根据充分条件假言推理的两条规则：肯定前件就要肯定后件，否定后件就要否定前件；否定前件不能否定后件，肯定后件不能肯定前件。因此充分条件假言推理有两个有效式：（1）肯定前件式，即如果p，则q；因为p，所以q；（2）否定后件式，即如果p，则q；因为非q，所以非p。否定后件式表明，控方要证明B没有实施贪污行为，只需要否定命题q即可，而命题q又是一个全称肯定命题，其逻辑形式为SAP，而根据同素材性质判断的对当关系，存在矛盾关系的是全称肯定（A）与特称否定（O）。换言之，只要其中一个真，另一个必定为假。所以控方只需要证明所有要素S中有一个或一个以上的要素不成立即可证明B没有贪污行为⑰。

表2 待证事实P与待证要素S

根据《网络诽谤司法解释》第三条的规定，“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百四十六条第二款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益’……”该司法解释条文隐含着推定规则的适用原理。具体而言，该条隐含着这样的逻辑，即列举的具体情形为基础事实，而“信息、言论为假的、捏造的、编造的”则为推定事实。因为司法解释制定者认为，一般而言，只有“谣言”才能导致该司法解释第三条所列情形。因此公诉方在证明活动中不再需要直接证明信息、言论的真实性，其只需要证明该司法解释第一条所列举的具体情形就可以推定信息、言论是假的、捏造的或编造的。然而，基础事实（具体情形）的证明是比较简单的，因为基础事实是客观的危害后果。显然，推定的适用降低了公诉方的证明难度。但是，并非基础事实的确证就可以推定行为人散布的是谣言，因为真实的言论同样可能导致该司法解释第三条所规定的情形，因此必须合理地设计推定的适用规则。

推定虽然在降低证明难度上有一定的作用，但通过我国学者的考察发现，不利于被告人的推定占绝大多数[11]。因此在运用法律推定确保事实发现功能的同时，必须兼顾被告人诉讼权利保障，重视证明责任的合理分配、证明标准的科学确定等因素，缓和法律推定对无罪推定原则的冲击。参照美国联邦最高法院的判例，其在限制国会分配证明责任立法权方面确立了三个重要的准则：一是只要基础事实与推定事实之间存在一定的逻辑关系，原则上便可以承认相关制定法推定的合宪性；二是在刑事诉讼中，由政府方承担排除合理怀疑的说服裁判者的责任；三是州有权将证明责任分配给被告人，但其分配权力受到一定的限制，不公平地转移证明责任的制定法将被认为无效[12]。换言之，按照国内外学界主流观点，推定的适用，至多转移提出证据的责任，而说服责任则始终由公诉方承担。因为依照“平等武装”的理念，国家与被告人的诉讼力量间应达到某种平衡，而不当适用推定则可能破坏这种平衡。同时法律推定的有效性也必须符合合理联系标准与排除合理怀疑标准。即造谣与传谣必须与危害后果存在合理的逻辑关联或者经过经验法则的验证，若不具有此种合理联系，则必须达到排除合理怀疑的证明标准，赋予被告人推翻此种推定的诉讼权利。因此，在适用法律推定解决该类证明困难时，无论如何不能单以程序上的便利而抛弃或弱化无罪推定的价值。

法律推定在解决信息、言论真实性上具有降低证明难度的优势，但使用不当有违背无罪推定原则之风险，导致被告人诉讼权利失去有效保障，不当增加被告人证明负担。此外，需要注意的是，信息、言论真实性的证明是一个复杂的问题，单纯利用法律手段去解决可能并不会达到十分理想的效果。国家“辟谣机制”的健全，政府公信力的提高，专家、学者责任心的加强，都是解决这一问题的有效途径。因此在合理适用法律推定规则的同时，要注重其他手段的适当运用。

（三）法律推定：因果关系证明困难的解决路径

因果关系在一因一果的情形下通常不存在证明困难，但在多因一果的情形下，情况往往相反。但是分析《网络诽谤司法解释》第二条以及第三条的规定（以“引发群体性事件”这一情形为例）不难发现，现实中造成群体性事件的原因是多方面的，通常单纯利用信息网络诽谤他人只是引发群体性事件的一个方面的因素，但是该司法解释对造成群体性事件的原因作了简化，即基础事实不再是证明“导致危害社会秩序和国家利益的原因”，而是改变为“引发群体性事件”，而待证事实就变为“利用信息网络实施诽谤他人的行为”。很明显，造成群体性事件的原因被大大简化了，限定为“利用信息网络实施诽谤他人的行为”，这显然是不合理的。尽管不合理，但从证明的角度来讲却是非常有效的，因为这降低了公诉方的证明难度。解决此处的不合理问题，可以考虑借鉴前面提到的美国联邦最高法院设立的三项规则来限制立法权对于证明责任的不合理分配。

解决利用信息网络实施诽谤等刑事案件中主观要件的证明困难需要运用事实推理，而非法律推定，也非变更待证事实方式与阶梯型罪名，更不可能是严格责任。而关于信息言论的真实性以及行为与结果之间的因果关系证明困难，运用法律推定则是较为合理的选择，尽管面临一系列的质疑，但这属于立法权不当扩张的问题。

四、余论

从刑事实体规则角度视之，通过刑法规制或者管控言论，要求刑法规定必须明确，坚守刑法的最后手段性，通过利益均衡原则实现个案正义，力戒处罚不当罚的言论行为⑱。对于程序规则而言，严格恪守无罪推定原则是不允许创设任何为了提高诉讼效率、确保事实发现功能而抛弃、弱化无罪推定价值的解决证明困难的制度的。但是在现代社会，刑法日益成为风险控制的工具，因此基于公共安全、公共福祉的政策考量，结合刑事司法实践的需要，允许一些解决证明困难的制度成为无罪推定原则的例外。

但是刑事诉讼的价值不仅仅是实现国家对犯罪嫌疑人的惩罚，同时也要肩负起保障犯罪嫌疑人、被告人权利的责任。因此这些解决证明困难制度的运用必须慎之又慎，必须综合考虑证明责任的合理分配、证明标准的合理确定，同时需要避免过度打击利用信息网络发布信息、言论的行为造成过度的“寒蝉效应”⑲而损及言论自由。我们在追求对网络空间中的言行进行规制管理的同时，更应注意到良好的言论环境对一个国家法治建设以及公共事务的促进意义。

注释：

①刑事诉讼中的证明对象通常由公诉方举证来证明，但是，一些个罪中存在的证明难题由公诉方来证明既不符合司法现实主义，也不符合诉讼效率原则，因此，立法者会将此类证明对象适当分配给被告方。但是这样做通常又关涉合法性与公民权利，因此必须依法确认，由立法对个别犯罪的证明进行调整，而不能随机和随意地进行。参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期。

②“网络大V‘边民’董某某”一案的判决结果与裁判理由：2014年7月23日，昆明市五华区人民法院依法对被告人董某某非法经营、寻衅滋事及被告人侯某非法经营一案进行公开宣判。以非法经营罪判处被告人董某某有期徒刑6年，并处罚金人民币350000元，以寻衅滋事罪判处其有期徒刑1年，决定执行有期徒刑6年零6个月，并处罚金人民币350000元；以非法经营罪判处被告人侯某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币50000元。被告人董某某、侯某的违法所得继续追缴，作案工具依法予以没收。五华区人民法院经审理查明，2011年3月至2013年5月，被告人董某某、侯某通过编造虚假信息、帖文，为他人提供信息网络有偿服务。其中，被告人董某某组织参与作案4起，涉案金额为人民币345000元；被告人侯某参与作案3起，涉案金额为人民币255000元。另查明，被告人董某某为提高知名度，于2011年10月至2013年3月期间，编造“10·5”湄公河中国船员遇害事件的虚假信息在“新浪”“腾讯”“QQ空间”“天涯社区”等网络平台散布，歪曲事实，起哄闹事，引发大量网民围观、转载及传播。五华区人民法院认为，被告人董某某、侯某违反国家规定，以营利为目的，通过发布虚假信息牟利，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，且属于情节特别严重情形。在共同犯罪中，董某某是主犯，侯某是从犯且具有自首情节。被告人董某某在湄公河中国船员遇害事件发生后，编造虚假信息在网络上散布，恶意攻击、诋毁国家机关和政府形象，严重扰乱公共秩序，造成极其恶劣的社会影响，其行为还构成寻衅滋事罪，对被告人董某某应当数罪并罚。昆明市五华区人民检察院指控二被告人的犯罪事实清楚，指控罪名成立。被告人董某某、侯某及其辩护人提出本案侦控程序违法的辩护意见无事实和法律依据，关于被告人无罪的辩护意见不能成立。

③通常认为，谣言与事实是相悖的信息，相对于“国家安全”“公共利益”等标准，“事实”在确定言论自由的边界问题上是一个最基本的同时也是不言自明的尺度：必须尊重事实，罔顾“事实”的言论不在言论自由保护的范围之内，一旦超越了界限，行为人必须承担相应的法律责任。参见李丹林、曹然：《以事实为尺度：网络言论自由的界限与第三方事实核查》，载《南京师大学报（社会科学版）》2018年第4期。

④“言论自由在很多时候不再是单纯的自由问题，而是自由与平等这两大价值间的平衡和选择。……如果现实是平等的，那么的确可以通过自由对抗自由。但如果现实本就不平等，那应该首先解决平等的问题。……在思考权利保护时，需要把更多的因素和更多元的价值（除了平等，还可能包括尊严、隐私等）纳入权衡。”参见左亦鲁：《从自由到平等：美国言论自由的现代转型》，载《比较法研究》2021年第1期。当言论是否真实、是否自由以及具有多大程度的自由的判断会因为立场、价值的不同而不同时，谣言类犯罪的司法证明将具有更大的不确定性。

⑤《网络诽谤司法解释》第三条所列举的情形：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。但是上述危害后果是否完全是因为“造谣”引起的则不能一概而论，故在因果关系的判断上一定要十分慎重。

⑥第一，犯罪意图可能与定罪完全没有关系，无论如何，有犯罪意图或无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的，我们把这称为严格责任的“实体性”解释。第二，起诉不要求有犯罪意图的证据，尽管被告人提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任，这是严格责任的“程序性”解释。[美]道格拉斯·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第213页。

⑦有学者认为严格责任针对的犯罪主要包括两类：一是发生在有关食品、药品、电器的生产和销售以及公共工程建设、环境保护等领域的所谓侵害公共福利犯罪；二是违反基本人伦道德的所谓道德犯罪。这也在一定程度上限定了严格责任的适用范围。参见梁根林：《合理地组织对犯罪的反应》，北京大学出版社2008年版，第166页。

⑧参见储槐植：《完善贿赂罪立法》，载《中国法学》1992年第5期。在该文中，储槐植先生将“罪刑系列”的立法模式概括为列举式、对称式、主从式三种，其中关涉犯罪构成要件证明困难的主要是主从式立法模式。

⑨《牛津法律大辞典》所下定义为：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”参见[英]戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第715页。日本学者田口守一认为：“推定是从A事实（前提事实）推认B事实（推定事实）。B事实难以证实时，可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第227页。

⑩华尔兹教授认为，推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知事实，因为常识和经验表明已知的基础事实通常会与该未知事实并存。参见[美]乔恩·R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。

⑪褚福民教授将法律未规定的解决证明困难的方式称为“事实推定”，但学界对于“事实推定”这一术语大多持异议，而且很多不认同事实推定，而是将其称为“以间接证据为基础进行的推理”。参见褚福民：《证明困难解决体系视野下的刑事推定》，载《政法论坛》2011年第6期。

⑫推定是一种特殊的法律机制，其应用总是触及合法性与公民权利这两个敏感问题，而且推定总是与证明责任分配、证明标准相关联，因此必须依法确认，由立法进行特别调整，不能随机和任意地进行。推论是依靠间接证据进行证明的活动，它并不改变证明责任分配以及证明标准。《网络诽谤司法解释》并未对网络谣言犯罪进行特别调整，因此，只能依靠间接证据进行证明。

⑬《网络诽谤司法解释》第一条第二款：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”第五条第二款：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息……依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”第八条：“明知他人利用信息网络实施诽谤……以共同犯罪论处。”

⑭持这种观点的学者颇多，如赵刚、刘海峰：《试论证据法上的推定》，载《法律科学》1998年第1期；席建林：《试论推定证据规则》，载《政治与法律》2002年第3期。

⑮对此笔者认为应当区别不同情形分别对待。如果该信息、言论是针对公民个人的，则不论信息、言论真实与否，只要主观上确实存在故意（恶意原则），且客观上对公民名誉等造成损害，应该说就具有可罚性。因为这涉及追求“真相”与“公民隐私权”的博弈。权衡两种价值，无疑保护公民隐私权这一更基本的权利具有更重要的价值。此时信息、言论的真实性显得不那么重要，或者即使需要证明，也没必要达到很高的证明标准。相反针对公共利益、公共福祉等的信息、言论，则必须查明其是否真实可信。如果是真实的，虽然客观上造成了危害后果，但行为人主观上可能并不具有恶意，因而缺乏可罚性；反之若信息、言论是虚假的且事实上造成危害后果，则具有可罚性。

⑯消极事实是很难被证明的，强迫主张消极事实的人承担证明责任有失公正。罗马法也有否定者无需举证的原则。

⑰一般而言，必须否定B贪污事实中的构成要件事实，才能证明B没有实施贪污犯罪。如只证明B的贪污对象并非社保金而是其他公共财物，仍能认定B构成贪污罪。因此行为人对贪污对象的认识错误并不会影响信息、言论的真实性。

⑱关于刑法控制言论的正当性和合理性的论述，可详见包旭：《言论自由刑法控制的正当性和原则：以自媒体为背景》，载《学术探索》2017年第3期。

⑲“寒蝉效应”，特别指在讨论言论自由或集会自由时，人民害怕因为言论遭到国家的刑罚，或是必须面对高额的赔偿而不敢发表言论，如同寒蝉在寒冷的天气中噤声一般。寒蝉效应的发生将导致公共事务缺乏人关心，其被视为过度压制言论或集会自由的不良后果。参见[美]卡斯·R.桑斯坦：《谣言》，张楠迪扬译，中信出版社2010年版，第5页。