通过私法的国家治理

2021-06-15林珊珊

江汉论坛 2021年5期

摘要：以自治原则为核心构建起来的私法规范，不可能脱离国家政治的影响，私法自治必须在国家法律规定的范围之内。我国民法典是国家立法机关通过法定程序创制的民事法律规范，是国家治理体系现代化的制度保障。民法典通过建构和保护两大路径，既推动改革和发展，又将“人”作为关怀的核心，与国家治理现代化的目标相契合。但在关注民法的政治内涵的同时，又不能不当抬升政治对私法的作用，应高度警惕公权力的滥用风险。

关键词：私法自治;国家治理;法治与改革;政治内涵

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）05-0113-05

“‘法律的苍穹不是独立存在的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌。”① 法律是政治的规则，具体表现为，它表达着政治意志，调整着政治关系，规范着政治行为，维护着政治秩序，制约着政治发展。② 一直以来，我们对法律与政治关系、法律与国家治理关系的讨论，更多关注公法领域，忽视了私法在国家治理中的作用。在部分人看来，由于私法调节的是平等主体之间的关系，权利义务在一个相对封闭的空间中流动，与外界的政治秩序保持着相当的疏离;也有人认为，私法的所谓“自治”权是来自于政治秩序的授权，是为了达到其一定目的而进行的私主体规制，所以私法会受到政治秩序的约束，政治秩序的实现也要受到私权利的影响。必须承认的是，私法规范以自治原则为核心而构建起来，不可能完全独立于政治国家而存在。这些关于私法与国家关系的不同认识同样集中地反映在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂过程中——国家治理的相关要求能否影响民法规范，以怎样的方式影响，使得民法典具备怎样的政治内涵，成为立法者必须直面的问题。

一、历史变迁：国家与私法关系的一般认识

自罗马法以来，由于原理、原则、规则、概念等可以超越时空、地域、民族、国体、政体而存在，民法被看作具有永恒性和普适性的特征，“一切后来的法律都不能对它（罗马法）做任何实质性的修改”③。民法一度被认为是一个与社会、经济、文化相疏离的独立自足世界，可以不受公共价值与国家政策的影响。同时，国家在民法中则一度被认为仅仅是定分止争的消极角色，没有也不应该具备超越私主体意志的利益关切。然而，这样的观点显然是有缺陷的，是过于理想化的。

随着时代的变化，现代化带来公领域和私领域的不断交织，公法和私法也逐渐不可分割、相互缠绕。在大陆法系，在德国的“第三者效力理论”、日本的“统治行为理论”看来，公法进入私领域都已是常态。而随着民法的发展，“抽象的人”、“平等的人”开始被“具体的人”所取代④，而立法也越来越将公共福利作为价值目标。此外，不少经济学方面的研究还揭示出自然主义市场观念的谬误：市场并不是完全自由的场所，而是多种社会力量共同作用的“人为机制”，各种生产要素的不完全自由才是市场经济的核心。在20世纪后期，过去的“自治性民法”的观点日渐式微，而“合作性”“中立性”的民法观念开始被广泛接受。这种新的民法观念认为，民法和整个社会经济体制是互相融合的，私法自治的领域事实上自始就充满了各种国家强制，当事人的意思自由仅是在国家设定的高低不同的栅栏中流动而已。因此，立足于规范理念的公私二分可能仅剩下概念操作的意义，而纯粹工具性的规则也被宣言性规范以及对特定目标的声明所补充与调和⑤。

任意性规范与强制性规范是民法规范最基本的分类。无论是任意性规范还是强制性规范，都应适应不同社会领域的功能，体现特定群体的生活实际，反映真实的人际关系模式，是真实世界的记载和表达，这是其获得正当性的前提。在论及私法自治时，人们往往会以任意性规范作为典型范例，而事实上，任意规范的“任意”，并不意味着脱离了政治环境的“任意”。本文所指的通过私法的国家治理，也并不意味着国家打着“公共利益”的旗号对私人领域加以干涉，而是指国家应当被私法所接纳，并被视作建构和保护私领域的积极力量。

私法自治中的“自治”绝不是纯粹地与政治无涉，而是必须被限制在国家法律规定的范围之内。同时，随着社会的发展，私法自治的领域也存在缩减势头，民事领域中人们的权利义务并不完全由私人的法律后果意志所决定，而是由私人法律后果意志与国家各级机关的规范意志共同决定。例如，在一些西方国家，私人间的房屋租赁合同价格并不由当事人自主决定，也不由市场来配置，而是由国家立足于保护弱者的原则来明确规定一个价格区间。因此，讨论私法自治绝不能脱离“在国家法律规定的范围内”这一前提。

二、实践逻辑：当代中国的私法与国家治理

国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是旁观者，只是在不同的时期，其强制的程度、目的和效果不尽相同而已⑥。现代私法不是自发形成的秩序规则，而是国家立法机关通过法定程序创制的法律规范，是国家治理体系和治理能力现代化的制度保障。结合《民法典》，国家主要通过建构和保护两大方面来通过私法实现治理目标。

（一）建构：推动改革与发展

历史上取得巨大成功的民法典几乎都承载了“一个国族，一部法律”的政治使命，如通过统一法律助推民族国家的建立，实现自由、平等、人权的理念等。如今的《民法典》也同样负有推动社会转型与改革、稳定市场经济制度与家庭秩序、护持民族法律情感、塑造法律信仰的重要使命。

1. 民法典与社会主义核心价值观

立法是一种典型的政治活动，法典编纂更是此种政治活动的集中表现。法典必然是国家意志的体现，而国家作为政治实体影响甚至决定着立法的价值取向，法典必然是一个时期社会价值观的法律表达。民法典覆盖了几乎全部私法领域，通过抽象系统的逻辑结构、法律术语将复杂纷繁的社会生活加以提炼，饱含时代价值。

一方面，民法的基本价值是通过明确主体平等、行为自由和私权神圣等原则，来确认私人对自身生活的自治权，最终实现个体的幸福。《民法典》总则编对意思自治等条款的规定正是体现了这一点。另一方面，《民法典》第1条立法目的就将“弘扬社会主义核心价值观”明确写入其中，《中共中央关于社会主義核心价值观融入法治建设立法修法规划》强调，“力争经过5到10年时间，推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。”《民法典》从各个方面表达着社会主义核心价值观，此次新纳入法律的“绿色原则”就是典型。《民法典》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”这是“文明”“和谐”价值观的法律表达，是绿色发展理念在总则编中的具体呈现。其后，物权、合同、侵权各编中，又分别设计了相应的规则，如第286条关于业主行为的要求（“应当符合节约资源、保护生态环境的要求”），第326条关于用益物权人的义务性规定（“应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定”），第619条关于出卖人义务的规定（“应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式”）等。通过一般规定加具体规则的方式，《民法典》将绿色发展、环境保护纳入制度体系，这是建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国的要求，适应可持续发展的重要体现。

2. 民法典与改革

历史的经验表明，“法典化是社会变革的工具，也是巩固改革成果的工具。”⑦ 从世界各国民法典编纂的历史来看，德国、法国、日本等大陆法系具有代表性的民法典，其颁布和施行均是在社会急剧变动时期，与改革之间存在着相互促进、相辅相成的关系。

从我国改革开放的经验来看，民事立法是保障改革的重要工具。改革开放以后，同社会主义现代化建设的要求相适应，我国民事、经济立法活动大规模展开，先后颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法等法律。1986年，民法通则的颁行适应了我国改革开放的实践，并有力助推了改革开放的进程。党的十四大明确将建立社会主义市场经济体制确定为我国经济体制改革的目标，这是对社会主义经济关系发展规律的科学总结。为构建市场经济法律保障，民事立法迅速展开，担保法、公司法、城市房地产管理法、保险法、票据法、合伙企业法等市场经济领域的法律一一颁行。1999年合同法对合同自由原则作出了规定。2007年物权法制定施行，适应了我国加入WTO的需要，对于保护公民私有财产，促进非公经济发展有重要意义。在短短20多年的时间里，我国的民事立法发展速度惊人，这与改革的迅疾步伐是相适应的。改革开放以来，我国公民的财富显著增加，民事行为更加丰富多元，这些都亟待民事立法进行认可与保护。在这一过程中，我国通过渐进立法的路径，立足于改革开放的需要，立足于解决实际问题的需要，对民事立法进行了不断补充和完善。但是，在渐进立法到了一个阶段之后，其边际效用已经不大，特别是因为法律之间的漏洞、矛盾，社会付出的成本反而会增加，因此，在此时期颁布民法典，可能更能加速体制的转型，促进社会的发展⑧。我国的民法典编纂也正是在改革与法治发展到一定阶段进行的，它承载着适应全面深化改革的要求，引领、助推、保障改革的神圣使命。

3. 民法典与法律信仰

伯尔曼在其著作《法律与宗教》中的一句话被广泛引用：法律必须被信仰，否则将形同虚设。今天的中国讨论法治信仰，与伯尔曼所言的信仰不同，因为他所论及的信仰是与西方宗教信仰紧密相关的，而这显然不适用于我国。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”。这里的信仰是指人们立足于对法律的理性认识和认可，产生一种对法律规则及其功能的确信心理，它体现为信赖法的正义性、信赖法的权威性、信赖法在调整社会生活方面的有效性，从而树立起“法律至上”的信念。虽然法律信仰的培育需要多方面的因素起作用，但无论如何，法律信仰都必然以实在法作为其基本载体。

民法典被视为“社会生活的百科全书”“民事权利的宣言书”，它是与人们的现实生活联系得最为紧密的法律，广泛地覆盖各类民事关系，涉及自然人、法人和非法人组织等各类民事主体，确认和保护民事主体的各种人身权利和财产权利，在经济、文化、社会、生态文明等领域都发挥着基础性功能。从这个角度来看，民法典因其内容的完备性、体系的完整性、调整范围的宽泛性、价值的指导性等特点，能够让民事主体真实感受到法律权利的“获得感”，提升对法律权威的认可度，进而推动全社会法治信仰的进一步强化。可以说，社会的法治信仰状况很大程度上是通过民事主体对民事法律的信仰状况表现出来的。民法典的规定和实施状况，带给社会公众的除了法治信心，还包括绵延持久的法治尊严。

（二）保护：将“人”作为核心

1. 对私人权利的保障

民法典的编纂意味着国家治理能力达到了一定阶段，代表着国家将国与民的命运相连，愿意容让社会、呵护民事权利。民法典的权利法品质，满足了人民对美好生活的需要，其集中表现为并且最终归结为权利需求和权利确认⑨。2020年5月29日，习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时指出：民法典对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，具有重大意义。这一论述，深刻揭示出《民法典》与以人民为中心的发展思想之间的高度契合。

作为社会生活的“法律百科”和市场经济的基本法律，《民法典》坚持以人民为中心，详细规定了民事主体在经济社会生活领域的各项基本权利。《民法典》总则编对民事权利作出一般规定，各分编分别规定了民事主体的物权、债权、人格权、婚姻和家庭生活领域的身份权、继承权、救济权等。在每一类权利之下，《民法典》又进行了细化。例如，在“人格权”之下，规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等;在健康权之下，又规定了自然人的身体完整和行动自由等。通过这样的结构，《民法典》的权利体系及其保障制度得以搭建起来。

2. 对公权力的限制

公权力具有先天的扩张性和外向型品格。民法的内在治理机制，是通过民事法律行为—责任制度维持市民社会的秩序，限定政府权力不得随便侵犯的范围，保障民法能够有力地抵御公权力不正当地进入和干预市民社会。但需要注意的是，公私法交织是《民法典》的突出特征，它并不单纯是作为私主体的公民、法人或者非法人组织为民事行为的法律依据，也是行使公权力的主体从事相关国家治理活动的重要法律依据。正如习近平总书记所指出的：“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”这一论断充分表明，《民法典》不仅适用于私人领域，也有大量针对公权力机关行为的规范，在公權力领域也发挥着重要作用。

第一，民法典是划定政府机关公权力边界的法律依据。政府机关行政权力的边界，可以从两个主要方面进行把握，一方面是行政权与立法权、监察权、审判权、检察权等其他公权力之间的关系及各自边界，这些内容主要由立法法、监察法、人民法院组织法、人民检察院组织法等公法加以规定;另一方面是国家与社会在调整主体行为时应恪守的界限。行政机关应当遵循职权法定，法律规定的由社会主体自主决定的事务、由市场调节的关系，行政权力应保持克制。这些内容在民法中也有大量体现，例如，政府机关不得对无须国家管控的事务设定行政许可，不得代替业主处分物业权益，不得对市场价格设定强制性价格标准，更不得以行政权力插手民事纠纷和经济纠纷⑩等。第二，民法典对政府机关的部分行政行为提供明确依据。如《民法典》第212、213、218条和第223条规定了行政登记机构应当履行的职责;第34条规定的“因发生突发事件等紧急情况，监护人暂时无法履行监护职责，被监护人的生活处于无人照料状态的，被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施”;第1039条规定的“承担行政职能的法定机构及其工作人员对于履行职责过程中知悉的自然人的隐私和个人信息，应当予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”，明确将行政机关在行使行政权时对公民隐私权的保护作为法定要求。第三，民法典禁止政府机关的行政行为对民事权利可能产生的不法侵害。基于依法行政的要求，政府机关的行政行为不仅不得侵害公民、法人或者其他组织在行政法上的权利（行政权利），同样也不得侵害民事主体在民法上的权利（民事权利）。如果行政机关的行政行为不法侵害了民事主体的民事权利，如违法处分当事人的产权、违法限制公民的婚姻自主权等，民事主体就可以行政相对人的身份申请行政复议或提起行政诉讼。例如，第327条规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得相应补偿。第四，民法典为民事主体从事民事活动设定了行政法义务。例如第86条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”第五，民法典和行政法的有效衔接是落实好民法典的重要方面。《民法典》规定了部分行政法规范，但毕竟不是完整系统的制度规定，需要行政法进行回应和填充，在法律、行政法规、规章中进一步细化，做好相应的清理、修改工作。

三、法律调适：私法自治与国家治理的互动

私法与国家之间的关系不是静止单一的，而是动态多元的;不是相互隔绝的，而是彼此交织的;不是非此即彼的，而是合作共进的。虽然在历史上，传统私法曾一度对国家采取排斥态度，但在现代，这样的排斥已然丧失了现实可能性，因为私法是不可能纯粹独立于国家的，也不可能与社会价值无涉，更不可能只活动于自身领域而与国家治理隔绝。现实是，现代私法必定饱含深刻的国家治理内涵，承担着矫正正义的职责，并承载着一定的社会价值和政治理想。但同时，承认国家或者政治对法律的重要影响，绝不意味着不当抬升、过于夸大政治对私法的作用，甚至武断地认为私法完全被政治左右。个人的充分全面发展，必然要仰赖于自治空间的构筑，而政治所诉诸的一贯工具，即强制手段，其与自治之间的矛盾不可避免。现实表明，国家介入私法领域，也往往伴随着权力被误用或滥用的风险，国家的法律技术手段包括批准、特许、许可等，如果相关权力被不当扩张，自由就必然成为牺牲品。因此，私法仍应当在很大程度上保持其自治品格，一方面，不能因噎废食，因公权滥用风险而径直否定国家对私人社会的功能;另一方面，不能忽视公权的运行成本和滥用风险，不能动辄要求政府介入个人生活。

（一）审慎把握相关法律概念

私法自治中的国家管制体现了国家意志对市民社会生活的干预，此种干预需要基于正当理由，而这样的理由需要法律实施主体进行审慎把握。例如，如何把握被一些学者奉为“制约私法自治的最高原则”的公序良俗原则。公序良俗原则从道德伦理层面对民事主体作出要求，要求民事主体在享有自治、自由的同时“遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德”，该原则被规定在《民法典》总则中。不同于法律规定的明确性和具体性，对该原则所涉及的“公共秩序”“善良风俗”等相关概念非常抽象，对其的认识难以形成统一标准。应当审慎把握相关法律概念，以免因认识上的分歧而导致适用方面的争议。因为一方面，倡导私法自治理念是促进市场经济发展、张扬个人自由的迫切需要，但另一方面，过于强调伦理性原则不仅可能伤害法的安定性，而且还可能滋长公权力对私法自治的不当干预。这就需要发挥法律解释的作用，结合我国实际，对违反公序良俗的行为不断类型化，将抽象的法律概念细化为具体的行为类型，给法律实施提供可操作性和现实性更强的指引。

（二）重视程序正义

现代程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的，具有高度职业自治的理性选择的活动过程，而私法是最能体现程序正义的领域之一。虽然私法也关注结果正义，这在显失公平、情势变更等制度中有集中体现，但此较为少见且被要求谨慎为之，相较于结果正义，程序正义被置于更优越的地位{11}。私法经由对程序的规定来保障自由，其典型表现为，私法所规范的只包括私主体行动的方式、工具或手段，但没有预设其必须达到某种结果，所以每个主体是可以依照自己的意愿来确定并达到其个人目的的。在民事领域，程序规范并非民事诉讼法的专利，实际上民事诉讼法与民法都肩负着设置某些程序规范的重任。例如，实体法对民事主体行为能力的规定是为了确保从事法律行为的行为人具有最低限度的识别与判断能力，其仅涉及从事民事法律行为的主体，而与行为的具体内容无关。再例如，在意思表示真实的要件方面，民法对民事主体的欺诈、胁迫等行为作出禁止性规定，但并不给行为内容是否良善或正当给出判断标准，对行为人最终能否实现其个人目的也在所不问，仅仅是确保意思表示的真实，通过程序来保障法律行为上的自由。民法典对形式的关注，实质上反映了国家对私人领域干预的一种克制。当然，因《民法典》新增加的内容，产生了一些新的程序问题，需要对民事诉讼法相关内容进行修改，以对接新规定。

（三）保持民事法律的适度开放

法律本身具有安定性，它必须是一种特定时间段内保持相对静态、可预见、可信赖的规范，它固然要适应社会的变革与发展，但法律的更新是一种更为平滑、迟缓、安静的，往往在经过不断试探、调整、实验、反馈之后才会正式发挥广泛、普遍、强制的效力，因此它也不可避免地面临着滞后性的问题。民事法律关系在各类法律关系中最活跃、变化最频繁，因而法律的滞后性也更为凸显。这就一方面要求立法者在进行立法时不仅需要充分地从中国本土社会中汲取养分，也需要保持一定的开放性和前瞻性，使制定的法律不至于剛公布就远落后于社会生活，同时还需要不断地创新自身的立法技术，在立法的过程中使所立之法保持足够的弹性空间和伸缩余地，从而能够更好地满足社会变动和发展的要求。另一方面，要不断提升法律解释能力，对《民法典》进行全面充分理解，并将社会变迁产生的新要求纳入对法律的适用之中。

注释：

① [美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》，刘晓等译，华夏出版社2001年版，第201页。

② 卓泽渊：《论法政治学的创立》，《现代法学》2005年第1期。

③ 谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期。

④ [日]星野英一：《现代民法基本问题》，段匡、杨永庄译，上海三联书店2012年版，第437页。

⑤ 许可：《民法与国家关系的再造》，《法商研究》2015年第1期。

⑥ 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，《中国政法大学出版社2002年版，第3—4页。

⑦ 王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，《中国法学》2015年第2期。

⑧ 苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2002年版，第8—11页。

⑨ 张文显：《中国民法典的历史方位和时代精神》，《经贸法律评论》2018年第1期。

⑩ 胡建淼：《民法典是政府机关依法行政的法律依据》，《学习时报》2020年6月24日。

{11} 易军：《私人自治与私法品性》，《法学研究》2012年第3期。