“解除”与“终止”热点问题串烧

朱俊峰

最近我遇到了几件事情，都与解除和终止劳动关系有关。我把这几件事串起来谈谈我的看法，也希望能给HR同仁们提个醒，以便在遇到类似情况时灵活应对，做出正确的判断和选择。

合同终止要不要签协议

很多HR平时遇到协商解除劳动关系时，总喜欢签个协议，感觉签了字心里就踏实了。但是合同到期终止是法定事项，依法可以不续签，公司只要补偿金给到位即可。在这种情况下再去签协议，反而画蛇添足。

上海的相关规定和其他很多地方不一样。上海只需要合同到期支付“N”作为补偿金就可以终止合同，而很多地方都规定要提前一个月通知，否则就要给“N+1”的补偿金。这就和解除劳动关系一样了。但是在《劳动合同法》里，解除和终止是两个不同的概念。在终止的情况下，并没有规定也要提前一个月通知，或者支付代通知金。

到期终止不再续签，是公司或者员工单方面可以决定的，不需要协商一致。因此，公司只要单方面通知员工到期不再续签即可。一般这种通知采用书面形式，以免以后发生纠纷时说不清楚。发出的书面通知上写清楚是“到期终止”，并且依法补偿即可。

员工生病可否按欺诈处理

这件事很有代表性：某公司新入职2个月的员工查出得了癌症，公司想以员工“隐瞒健康状况、违背诚信原则”为由，单方面解除劳动关系，并且不予经济补偿。

公司要这样处理，首先得证明员工明知自己得了癌症却故意隐瞒病情，这是需要很强的证据的。而且据了解，公司后来出具给员工的解除劳动关系的文件上没有任何理由，估计也是觉得不妥，没有勇气写上去吧。

现在的情况是，该员工还没有正式拿到全部丧失劳动力的劳动能力鉴定报告。等员工拿到鉴定结论后，很可能会向仲裁委员会要求恢复劳动关系。

按照公司目前的操作手法来看，肯定会把所有的仲裁程序都走完，然后一直到强制执行才会付钱给员工。这无非就是耗时间而已，对公司其实是弊大于利，因为该公司有外部融资，走融资上市的路线。一旦案件进入法律程序，并且公司输掉这场劳动争议官司，恐怕以后所有股权变更、外部投资和上市都会受到影响，而且该付的钱一分都不会少。

多重劳动关系下如何解除

这件事情说起来有点复杂：某员工是A企业的合伙人之一，和A企业签订了劳动合同，和B公司签订了劳务合同，由B公司缴纳社保，负责任命、调动，然后他在C公司工作，并由C公司支付工资。B公司又是C公司的控股大股东，持有95%的股权。

这就比较有趣了。咱们从头捋一捋：A企业除了挂了一大串合伙人之外，没有任何经营活动；B、C两个公司才是实质内容，基本上可以看作B公司将员工派遣到C公司去工作。

现在员工和企业发生劳动纠纷了，员工该找谁解除劳动关系？我主张按照事实劳动关系，找B公司和C公司。主要理由就是A没有任何实际经营活动，所以他和A之间不存在实质上的劳动关系，他真正的雇主其实是B。从劳务派遣的角度说，B是用人單位，C是用工单位。如果员工要仲裁，就要把B公司和C公司一起告到仲裁委员会。这符合法律规定。

当然，解除也好，终止也好，归根结底还是钱的问题。只要双方在金额上能谈拢，还有啥过不去的呢？法律手段总是留在最后的，能不用还是尽量不用。

协商解除后员工变卦怎么办

这又是HR在实际工作中遇到的问题：有位员工与公司协商解除劳动合同，协议上注明交接期2个月，公司支付经济补偿金，且双方均已签字盖章。现在这名员工找到下家想提前走，公司不答应。这位HR拿不准一件事：如果员工坚持提前离职，公司是否可以据此不付经济补偿金？对这件事，我有以下一些看法。

●基本处理方法

根据提问，我们知道双方的劳动合同是解除，不是终止，而且是在双方协商一致前提下的解除，这就意味着劳动关系结束不是单方面提出辞退或者辞职。且法律没有对协商一致解除劳动合同在多少天内生效有任何强制性规定，因此协商在2个月后应当认定有效。如果员工违约，那么可以按照违约责任来处理。

问题是，我们不知道公司是把这个协商一致解除劳动关系协议作为劳动合同的附件处理，还是作为一个单独的协议处理。这两者是有区别的。

如果是劳动合同的附件，那么就要按照《劳动合同法》处理，经济补偿金公司也要照付。

如果是单独的协议，那么可以按照《民法典》的合同编来处理，这样双方地位就对等了。但是公司要举证自己因为员工违约造成损失。另外也要看协议中是否对违约责任有所约定。

因此真正有效的处理方式应该是不拘泥于协议本身。由于约定的离职日期是2个月后，员工如果要提前走，不妨让他写辞职信。写了辞职信，也就等于原来的协商解除协议失效，变协商解除为主动辞职。

●如何构建处理思路

公司既然愿意和员工协商一致解除，就说明这个员工对公司来说已经没有继续留用的必要。话虽不好听，但事实就是这样。那么公司要考虑的就是尽快用最小的代价解决问题。

解除劳动关系的途径，无非就是单方面解除和协商一致解除。公司单方面解除和协商一致解除，都需要支付补偿金；只有员工单方面提出解除时，公司才可能不支付补偿金。如果员工为了提前入职下家而自愿放弃补偿金，那么公司为什么不成全他呢？

●留证据的重要性

员工要提早离职，不留字据行不行？在这个案例里显然不行。前面有协商一致的协议，上面白纸黑字写好了要给补偿金。如果员工辞职的时候只字不提，直接办理退工手续，那么公司就很难说清楚是谁主动做的这个动作。因此，员工主动要走，一定要留下字据，以证明员工是辞职而不是被辞退。一个简单的道理：把事情化繁为简，往简单的方向去做，而且风险越小越好。

离职证明原件复印件该留哪份

问这个问题的是一个外资企业HR：员工入职时，需要提供很多文件资料，其中也包括上家公司出具的离职证明。现在很多员工办理居转户，需要用到这份离职单原件。原公司以规章制度规定为由拒绝提供，到底行不行？

事实上，大多数外企都没有档案管理权限。毕竟要管理员工的人事档案是有一定要求的，有些要求外企很难接受。比如，虽然没有明确规定，但实际上必须要建立党组织，由党员来管理人事档案等等。所以，我建议这家企业自行复印员工的离职单后，自留复印件，把原件还给员工。毕竟居转户（持有《上海市居住证》的境内来沪就业、创业人员达到一定条件可申请落户上海）对员工来说是人生一件非常重要的事情。

●员工档案管理

虽然每个公司都有员工资料，但是每个人的档案却是唯一的。现在绝大多数企业是没有档案管理权限的，因此我们通常所谓的员工档案，和实际上的每个人的人事档案还是有所区别的。

现在企业似乎也很少主动把自己手里的员工资料放入员工的人事档案，基本上员工离职后就会清理。即便保留一段时间，也是各公司自行规定，没有什么统一标准。虽然《劳动合同法》规定了劳动合同要保留两年备查，但是对其他资料却没有规定。

那么一家没有档案管理权限的公司把员工的离职证明扣下，这是否合理？一般来说，公司开出一份证明，总要有接收人。离职证明的接收人应该是员工本人，而不会是员工入职的下一家公司。如果是这样的话，公司扣留本该属于员工个人的证明文件就毫无道理了。

问题是，很多公司内部的规章制度特别强调，离职证明必须收原件，不能是复印件，以免有人伪造、变造、涂改。那么这个规定是否有效呢？我的理解是，公司制定规章制度的行为本身是有效的，但是制度内容要符合法律规定，同时不得对抗法律法规的规定。如果法律法规规定不得擅自扣留员工物品，那么公司就不能把本不属于自己的证明文件扣留下来。

●档案管理权限

如果企业有档案管理权限，这个事情就要两说了。档案本身的所有权并不属于企业，企业仅仅具有保管权。公司在拿到员工的离职证明后，把这份离职证明放进了人事档案，那么进入档案的资料不能再拿出来。这个是符合法律要求的。因此，在这种情形下，公司拒绝提供原件是有道理的。但是公司应当另外给员工出具证明，以符合居转户的文件材料要求。

从这里我们也可以发现，公司是否具有档案管理权限似乎是划分公司是否要归还离职证明原件的一个标准。虽然在很多时候，即便有档案管理权限，也不是什么材料都要放进档案的，但是这方面其实没有非常嚴格的要求。很多时候，是企业自行决定材料是否要放进档案。一般涉及职业技能等级的资料都不放进档案，而涉及职称的材料都会放进档案。

由此可见，即便和职业履历有关的内容也未必都会放进档案资料。如果文件的收件人是个人，除非具有档案管理权限的企业，根据档案管理要求必须收原件外，一般的员工资料还是收复印件并核对原件比较好。如果证明文件本身就是发给公司的，那么公司收原件，给员工提供复印件就足够了。

其实对于大多数没有档案管理权限的企业来说，收着离职证明原件有什么用呢？本来也是员工离职一段时间后就当废纸处理掉了。怕就怕HR只会机械执行制度。居转户这种关系到员工一辈子的事情，最好能请示一下上级，然后拿出一个大家都能接受的方案，不必非要硬生生地拒绝。

既然员工已经离职，那么，到底是让员工感觉受了一肚子气好，还是主动帮助员工解决问题，让他感到温暖、高兴好呢？这么简单的道理应该很容易想明白。

作者 上海仕席咨询有限公司总经理