网络著作权犯罪刑罚威慑效能实证研究——以《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪的修改为背景

李芳芳

一、问题之提出

《刑法修正案(十一)》以新修的前置法《著作权法》为基础，对侵犯著作权罪进行了较大幅度修改，积极回应了惩治网络著作权犯罪的迫切需要，意味着学界关于著作权刑法规范修改的争论尘埃落定。尽管如此，新的立法规定在理解和适用上亟待仔细研究。《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪的修改是否契合实践需求并解决了网络著作权犯罪的痛点问题？如何调整和规范司法裁量才能实现立法目标？这些问题不仅是对立法的检验，更对准确适用法条具有重要的现实意义。检验立法修正效果、回应司法调整需求，首要问题是修正前的侵犯著作权罪对网络著作权犯罪的惩治效果究竟如何？这一实践性的问题可以回到刑罚效果上。刑罚效果是现实化了的刑罚功能。通常来说，刑罚功能包括教育功能、报应功能及预防功能等。从不同的角度切入，尽管衡量刑罚效果的方式或体系不同，但是结论都可以说明刑罚效果的真实情况。预防犯罪是刑罚功能的重要侧面，刑罚威慑是实现预防犯罪的途径。本文拟以刑罚威慑为理论模型，通过对《刑法修正案(十一)》实施之前的网络著作权犯罪进行实证研究，揭示网络著作权犯罪刑罚威慑效能的实际效果。然后，在实证发现的基础上，分析导致该种效果的原因，检视《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪的修改是否解决了实践中的痛点问题，进而提出未来规范司法裁量的调整方向。

二、研究架构与设计

(一)两个路径：客观评估与主观测量

1.通过客观评估来验证刑罚威慑罪犯的效能。客观评估一般是利用官方统计数据，通过分析逮捕率、立案率等因素对犯罪率的影响来评估刑罚威慑的效能。限于官方统计数据在“网络著作权犯罪”这一主题下的微观数据较少，本文通过重构指标来适用该模型。其合理性在于：一方面，在应然意义上，解释因素与被解释因素之间具有相关关系就可以成为评价指标；在实然意义上，在同一个评估模型下，研究者所选取的解释因素往往也并非完全相同。另一方面，在较有影响的实证研究中，学者通过重构指标解决了数据不足的问题，得出了较为可靠的结论(2)参见陈屹立、张卫国：《惩罚对犯罪的威慑效应：基于中国数据的实证研究》，《南方经济》2010年第8期。。

接下来构建具体指标。反映犯罪状况的指标除了犯罪率，也可以选择其他指标(3)有关其他指标的选定，可参见徐宏发：《收入差距、威慑效应与犯罪率研究——基于1991～2010年的实证分析》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2014年第1期。，而影响犯罪的因素指标即代表刑罚的确定性、严厉性与及时性指标。具体而言：(1)被解释变量“涉罪率”，指网络著作权违法侵权涉嫌犯罪的比率(4)一方面，“涉罪率”较为客观地反映了一定时期内的犯罪状况，且影响犯罪的因素会对其产生作用；另一方面，“涉罪率”是通过计算相关官方统计数据获取的，在无更好替代性指标的情况下，作为一个初步研究是可以接受的。。(2)解释变量“监禁率”，指各年被执行监禁的罪犯人数占该年罪犯人数总数的比例。(3)解释变量“重刑率”，指被判处3年以上有期徒刑的罪犯人数占该年罪犯人数总数的比例(5)为了体现出重刑对涉罪率的影响，本文将3年以上有期徒刑视为重刑。。(4)解释变量“及时性程度”，指从发现犯罪行为阶段到逮捕阶段的间隔时间(T)(6)本文参照学者提出的定罪时刻到非定罪时刻的时间段(T)长度公式，来求得每年案件间隔时间的平均数。参见孔一：《犯罪预防实证研究》，北京：群众出版社，2006年，第86页。。

2.通过主观测量来验证刑罚威慑一般公众的效能。鉴于研究目的与研究可行性，主观测量是通过调查问卷考察一般公众对于刑罚的主观认知来测量一般威慑效能。本文采取抽样调查方法，将置信度设定为85%，抽样误差为4%，样本规模设定为625，以保证结论的真实性和可靠性(7)本文在抽样调查中充分考虑了地域分布、年龄、文化程度等因素对样本的影响，注意关照各个层次的调查，以尽可能反映总体情况。在统计资料时，删除了废卷以减少测量误差。。经过多次修订，调查问卷最终由25个题目组成，前5道题是问答题，用于考察被调查者的个体情况对于威慑效能的影响；后20道题为选择题，用于测量被调查者对于刑罚的主观认知程度，发现影响其认识水平的因素。在问卷设计上，笔者引入了李克特量表(Likert scale)用于测量态度等主观指标的强弱程度，分值越高表明相应指标的认知水平越高。

(二)样本说明：特殊威慑效能样本与一般威慑效能样本

对研究路径和样本进行说明后，接下来笔者将通过SPSS 22.0中的分析工具，对与网络著作权犯罪相关的刑罚威慑的素材进行检验。

三、刑罚对于网络著作权犯罪威慑效能的检验

从社会科学方法论的角度来看，要回答本文的问题，为未来司法裁量的调整方向提供整体性、客观性的经验支撑，引入定量研究方法是必然的选择。

(一)特殊威慑效能的客观评估

1.理论假设及其验证。根据刑罚威慑理论，惩罚严厉程度、惩罚概率、惩罚效率与特殊威慑效能呈正相关关系。结合指标情况，提出以下假设：(1)重刑率越高，涉罪率越低；(2)监禁率越高，涉罪率越低；(3)及时性程度越高(T值越小)，涉罪率越低。

表1 涉罪率与重刑率、监禁率、及时性程度的双变量Pearson相关分析

由上表可知，重刑率、监禁率与涉罪率之间的P值大于0.05，表明重刑率、监禁率与涉罪率之间不具有统计学意义上的相关关系，假设1和假设2被证伪。及时性程度与涉罪率之间的P值为0.010<0.05，相关系数为0.833，表明二者在统计学意义上具有极强正相关关系，假设3被证实。下文将纳入其他因素后对此进行再验证。

2.对可能影响涉罪率的变量的回归分析。犯罪状况受到社会发展过程中诸多因素的影响，刑罚只是其中的一个方面。为了防止其他因素遮蔽刑罚的功能，下面将可能影响涉罪率的其他因素作为控制变量，通过回归模型进行再验证。

第二，结果的解读。经过逐步回归，结果见表2：

表2 对影响涉罪率的变量的回归分析结果(10)回归模型2调整后的R方为0.884，说明回归的拟合度良好。R方为0.917，表明自变量可以解释因变量的91.7%的变化。F=27.728，对应的P值为0.002<0.05，可以认为回归方程是有用的。

由上表可知，经过逐步回归后，只有及时性程度和网络平台规模的P值小于0.05，这表明这两个变量对涉罪率有显著影响。二者的B值都是正值，说明其与涉罪率呈正相关关系。结果表明，纳入其他因素后，及时性程度仍能保持对涉罪率的影响力。

综上可知，网络著作权犯罪特殊威慑效能水平有限。原因在于：一方面，重刑率与监禁率均未产生统计学意义上的波动，说明重刑与监禁刑对减少犯罪作用效果不理想；另一方面，尽管及时性程度在其他因素介入的情况下，仍对涉罪率具有影响力。但是从其实现路径来看，犯罪行为是在我国打击网络盗版专项行动中被发现并移送司法的。在这种情况下，由于刑罚的及早介入要依靠其他手段的实施，因而其刑罚属性的发挥是十分受限的。

(二)一般威慑效能的主观测量

当社会公众所认知的刑罚严厉程度、刑罚概率与客观情况一致时，刑罚才能发挥出一般威慑效应。而事实是，人的认知能力始终有限，个人对刑罚认知的差异性普遍存在，这意味着犯罪并不总是对刑罚感知的回应(11)参见Alex Raskolnikov,“Criminal Deterrence: A Review of the Missing Literature”,Supreme Court Economic Review，2020,28(1), p.37.。在无法确认这种有限性和差异性处于何种水平的情况下，可假设一般公众对刑罚的认知就是威慑效应的结果。

1.一般威慑效能现状的调查结果。602份问卷量表分数加总可以说明被调查者对刑罚的认知水平。最低分为43分，最高分为85分，均值为65.9834分，这表明一般威慑效能处于“较好”中的低水平。从整体来看，一般公众对于刑罚的认知水平呈现出正态分布的趋势，即大多数人的认知水平处于中间部分，说明刑罚对于大多数人具有有限威慑力。在20个题目中，得分均值最高为4.4900分，最低仅为2.2774分，差异较为明显，可见主观认识的趋同性还需要再检验。接下来将对问卷量表进行检验。

2.问卷量表的检验及因子分析。首先，检验问卷的构建效度，结果显示内容效度较高(12)Alpha系数为0.714>0.7，表示本问卷具有一定的可靠性。，结构效度符合因子分析的要求(13)KMO值为0.760>0.7，P值为0.000<0.001，表明自变量之间具有一定的联系。。其次，对量表中的变量进行因子分析，结果发现有3个特征值明显较大的因子。这3个因子的分组情况见表3：

表3 问卷量表的因子分析结果

根据分组情况，笔者将3个因子分别命名解释为“教育守法水平”“刑罚感受程度”“预防犯罪效果”。“教育守法水平”指标下的题目，主要是一般公众对违法犯罪的认识情况；“刑罚感受程度”指标下的题目，主要是一般公众对刑罚严厉程度的感知水平；“预防犯罪效果”指标下的题目，主要是一般公众对刑罚的畏惧程度。3个因子的均值表明，教育守法水平对一般威慑效能的作用力最大。下面将做进一步分析。

3.影响一般威慑效能的因子的回归分析。将被调查者的地域分布、年龄、职业等个体因素作为控制变量，剥离出3个因子与一般威慑效能的“净”相关关系。结果见表4：

表4 影响一般威慑效能的因子的回归分析结果(14)回归模型调整后的R方为0.759，说明回归的拟合度良好。R方为0.872，表明自变量可以解释因变量的87.2%的变化。F=631.540，对应P值为0.000<0.05，可以认为回归方程是有用的。

上表显示，3个因子的P值均小于0.05，B值均是正数，表明3个因子与一般威慑效能存在统计学意义上的正相关关系。从标准化系数来看，教育守法水平远高于其他2个因子，说明其对一般威慑效能的影响力最大。这证实了前面的初步论断。

四、结论及未来调整方向

实证研究发现，刑罚威慑网络著作权犯罪的实际效能不明显，表明修正前的侵犯著作权罪对网络著作权犯罪的惩治未取得预期效果。接下来，笔者将分析导致此种结果的原因，并进一步分析《刑法修正案(十一)》对侵犯著作权罪的修改是否给出了有效的解决方案。然后，针对问题之症结，提出强化刑罚威慑以严惩网络著作权犯罪的司法建议。

(一)原因分析：立法与司法两个层面的反思

第二，一般威慑效能水平处于“较好”中的低水平，原因在于社会公众对刑法的认同感欠缺，这包括立法和司法两方面。刑罚感受程度和预防犯罪效果的指标功能不显著，使得一般威慑效能水平不高，这一结果并非否定刑罚的现实作用，而是表明社会公众对刑法的认同感欠缺。通常，社会公众是以朴素的社会正义来看待行为是否构成侵权犯罪、司法裁判是否公正等。因此，立法规定与司法裁判都会影响社会公众对刑法的认同感。刑罚威慑社会公众的媒介是社会公众的主观刑罚感知。立法威慑方面，在刑罚感受程度指标上，社会公众对刑罚幅度认同度较低，表现为大多支持提高法定刑幅度；在预防犯罪效果指标上，社会公众对行为类型的认同度较低，表现为大多对立法规定不清楚。司法威慑方面，在刑罚感受程度指标上，社会公众对司法裁判的结果认同度较低，倾向于认为判决结果不足以规制某些犯罪行为；在预防犯罪效果指标上，社会公众对新型网络著作权犯罪行为具有违法性认识，但对部分依法定罪的行为却不认同追责，认同感被撕裂隐含着其将自己置于网民地位的立场逻辑。可见，社会公众对刑法规范和司法判决都没有充分的认同感，这解释了为何两个指标对一般威慑效能的影响力有限。

(二)立法补漏：《刑法修正案(十一)》的针对性调整

第一，就特殊威慑效应而言，该修正案弥补了立法疏漏，有助于纠正“罪重刑轻”的司法偏差。一是从罪状的调整内容来看，主要针对网络著作权犯罪，增加了犯罪对象和行为类型，罪状严密，刑罚的确定性得到了具体的贯彻。尤其是对行为类型的补充，明确了实践中的某些争议行为应判处本罪，有利于统一司法、正确量刑。二是提高了法定刑，加强了刑罚的严厉程度，直接明示严惩网络著作权犯罪的立法立场，这对纠正轻判化的司法偏差不无意义。

第二，就一般威慑效应而言，该修正案的颁布是立法威慑的实践，基本实现了刑法公众认同的立法目的。一是在立法技术上，该修正案积极回应公众对网络著作权犯罪立法的关切，回应民意能够使刑法被公众接受和认同，亦是进行普法教育的过程；二是该修正案增列了行为类型、提高了法定刑等，这与社会公众的认知一致，立法自身具备了公众认同的品性。

综而概之，本次立法修正对实践中存在的问题作出了有效回应，对强化刑罚威慑网络著作权犯罪具有重大意义。但是该修正案对侵犯著作权罪的修改仍留有缺憾。在特殊威慑效应方面，法官群体具有就低压线判罚的裁量逻辑，提高第二档量刑幅度的法定最低刑更加有助于严惩犯罪；而提高法定最高刑不但不利于刑罚轻重的有序衔接，也使得刑罚结构趋于不合理。在一般威慑效应方面，本次修正案之前的草案中并未公布对侵犯著作权罪的相关修改内容，公众没有参与立法程序使得立法威慑打了折扣。

(三)司法调整：强化刑罚威慑网络著作权犯罪的应然路径

尽管本次修正案对侵犯著作权罪的修改尚有遗憾，但是对于刑罚威慑网络著作权犯罪的作用不可忽视。在此背景下，本文将从司法层面提出充分发挥刑罚威慑效应的司法建议，以达到严惩网络著作权犯罪的立法目标。

第一，纠正轻判化的司法偏差，重罪重罚，实现“罪刑相适”，充分发挥特殊威慑效应。“罪刑相当”是刑罚威慑机制运行的前提，罪刑失衡对刑罚的确定性和严厉性造成了实质性损害。只有纠正轻判化的司法偏差，才能让这两个刑罚属性发挥出显著且稳定的作用。针对“罪重刑轻”的现象，应从以下两方面进行纠偏：一方面，收紧缓刑的适用，从严认定适用条件。《刑法》第72条规定的缓刑适用条件有较强的主观性，应当从严认定适用条件来约束自由裁量，使缓刑适用与罪行轻重建立有效联系。另一方面，在第二档量刑幅度内裁量，应当根据个案的实际情况从重或从轻处罚，重罪重罚，而非一味就低处罚。

第二，加强对刑事判决书的说理，让公众充分参与司法裁判，获得对刑法的认同感，充分发挥一般威慑效应。刑罚运用的结果为公众所接受，才能产生刑罚威慑的预期效果。公众对刑法的认同在司法中体现为对司法裁判的认同，这种认同的实现源于公众从司法裁判中所感知的刑法的正义。具体地说，在实体方面，应加强对刑事判决书的说理，使判决结果的正当性得到公众认同。释法说理是公众理解法官决策过程并接受判决结果的重要方式，应当充分发挥法律论证的功能，以通俗化的语言消除司法者与公众之间的“语言壁垒”，从而使判决结果更好地为公众所接受。在程序方面，应采取有效措施，使公众充分参与刑法的适用，从裁判过程中获得刑法认同感。社会公众积极参与司法裁判过程对于其感知刑罚的威慑力量具有积极意义，可以通过拓展公众有效介入司法裁判过程的渠道、完善相关程序保障等方式，从而使公众实质性参与到刑法的适用过程中。