未成年人“罪史”如何封存？

南方周末记者 杜茂林 南方周末实习生 赵梓惟

2018年3月27日上午，广东省未成年犯管教所举行了一场未成年犯“内视观想”体验分享会。家属隔帘体验少年犯内视观想活动。

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今年全国两会期间，多位政协委员、人大代表提出提案和建议，希望能够建立轻罪前科封存甚至消灭制度。也就是说，在符合条件的情况下，把受过刑事处罚之人的犯罪记录予以封存，甚至清除，以去掉他们的“罪犯标签”，帮助他们重返社会。

早在9年前，中国已经开始实施未成年人犯罪记录封存制度。实施以来，许多未成年犯从中受益，更好地回归了社会。然而，由于规定过于笼统，缺乏可操作性，导致一系列相关法律规定的“空转”，未成年人犯罪封存制度的实际效果距离立法预期还有一定差距。

3年之后，谈及未成年人犯罪记录的封存，宋英辉仍觉得“运行多年，实务部门的顾虑仍然存在”。

宋英辉是北京师范大学少年司法与法治研究中心主任。2018年，他的团队受聘于最高检第九检察厅，奔赴东中西部4个省份，对“未成年人刑事案件诉讼程序”调研评估，其中一项涉及2013-2017年未成年人犯罪记录封存制度的实施情况。

这是一项连许多基层民警都不清楚的制度。尽管2012年，它就被写进了刑诉法：对犯罪时未满18周岁、被判处5年有期徒刑以下的未成年人，其犯罪记录应当封存。

官方宣传中，这项制度的实施对未成年人重新回归社会发挥了至关重要的作用。然而，争议也从未离开。争议大到封存会不会助长未成年人犯罪，小到市民会不会接受一个有犯罪记录的给他送外卖。

2021年4月底，最高检部署开展为期20个月的未成年人保护法律监督专项行动，明确把“未依法规范对犯罪记录进行封存”作为专项行动需要解决的重点突出问题。

“希望这次专项行动能带来更为实质性的进步。”宋英辉对此抱有期待。

“地方割据”

未成年人犯罪记录封存的实践与引爆舆情的“瓮安事件”密切相关。

2008年6月，贵州瓮安县三中女生李某的非正常死亡引发全县震动，尔后爆发了震动全国的“6·28”群体性事件。大量未成年人参与了此次事件，被公安机关传唤调查的青少年就有259名，最终被依法处理的未成年人共有96名。

有“违法犯罪记录”的96人，回归社会后怎么办？　之前，国内已有零星尝试。经过调研和专家论证后，贵州决定在瓮安县试行未成年人违法和轻罪记录消除制度，制定了《关于对“6·28”事件涉案未成年人违法及轻罪犯罪记录消除的指导意见》等规范性文件。

在瓮安实践的基础上，2010年，贵州省人大通过修订《贵州省未成年人保护条例》，第一次为探索该制度提供了法律依据。

2012年，“修改后的刑诉法以国家立法的形式吸收了实践经验，正式规定了未成年人犯罪记录封存制度。”贵州省检察院常务副检察长余敏在2017年发表的《未成年人犯罪记录封存实证分析》一文中写道。

中国实施之前，许多国家鉴于未成年人身心特殊性，已经制定了前科封存或消灭制度。联合国制定的有关规则也对未成年人犯罪记录封存有所规定。

“初衷是给受过刑事处罚的未成年人一条出路。”上海市预防青少年犯罪研究会副秘书长郗培植向南方周末记者介绍，很多犯有较轻罪行的未成年人，是因为监护教育不到位、心智不成熟、一时冲动、受他人或环境影响等原因犯错，主观恶性并不大。如果因此就让“罪犯”标签伴随一生，影响他们上学和工作，也会对社会和谐造成影响。

在刑诉法修改的前一年，2011年施行的刑法修正案（八）已经规定，犯罪时未满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，在入伍、就业时可不再报告自己有前科。

随着刑法和刑诉法的相继修改，各地启动未成年犯罪记录封存，陆续出台了细化规定，“但也造成了细则庞杂、制定主体不一、内容各异的混杂状态。”宋英辉告诉南方周末记者。

南方周末记者注意到，制定细则的主体众多，既有公、检、法部门单独制定，也有多部门联合。颁布机关的级别，有省级机关，也有市、县级机关。用宋英辉的话说，全国各地未成年人犯罪记录的封存实施细则，呈现出“地方割据”的局面。

有了实施细则，全国各地执行进度却未同步。宋英辉在评估调研中发现，某市检察院自2013年5月开始正式实施，直到2016年才达到100%的封存率，而另一市级检察院2015年才开始核实符合封存标准的未成年人档案，到2018年封存率达到100%。

封存内容也不尽相同。根据“两高三部”的规定，犯罪记录应当包括:犯罪人员的基本情况、检察机关(自诉人)和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。而有的地方在此基础上适度扩大，把未成年的行政违法行为也纳入其中。

当然，还有地方尚未出台有关犯罪记录封存制度的任何规范性文件。宋英辉说，各地以及不同部门制作的规范性文件在适用对象和具体程序上的不同标准，不仅导致部门之间、地区之间衔接不畅，也造成了法律适用上的不平衡。

“趋利避害”

四川资阳雁江区检察院未检部主任郑川雨，对法律适用上的不平衡深有体会。

2020年，一位在未成年时期受过刑事处罚的男子找到了雁江区检察院，说自己在广州找工作时，公司查到了他的犯罪记录，拒绝了他的应聘申请。

该男子向当初负责案件公诉的雁江区检察院反映，询问为什么自己的犯罪记录会泄露。郑川雨查阅案卷资料后，也觉得奇怪：“他的刑期在五年以下，符合犯罪记录封存的条件。”

刑诉法规定，除了司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询之外，犯罪记录一旦被封存，不得向任何单位和个人提供。

郑川雨回忆，检察院随即问询了雁江区公安机关。公安机关回复称，可能是系统里仍能查到相关记录。按理说，这些记录不应公开，不知为何被公司查到了。

对此，郑川雨坦言，这种跨地域的问题，他们也没有什么办法，唯一能做的是监督本区公安机关依法封存。

而在山西石楼县有一名叫小凡的未成年人，在顺利完成高考、收到某警察学院的录取通知书后，因户籍所在地派出所不予出具他的无犯罪记录证明一筹莫展。2020年9月，他向石楼县检察院作了反映。

争论最先在检察系统内部展开，历时十余天。此前，检察院对小凡作出了不起诉的决定，已经封存了犯罪记录，但公安网上系统仍可以查询到。对此，承办检察官也束手无策，相关法律条文里，没有明确的答案，只好开会研究，并向检答网咨询。

最终，经检察院集体讨论，决定监督公安机关出具无犯罪记录相关证明。

博弈接着在检察和公安机关展开。

派出所负责人表达了开具无犯罪记录证明的顾虑，检察机关承诺对此事负责并出具书面通知，公安机关才同意出具无犯罪记录证明。

当中对与错的界限并不清晰。每个遇到类似问题的公安民警，往往都面临两难困境的考验。四川一派出所民警告诉南方周末记者，“如的确在系统上查到了某人未成年时的犯罪记录，如实告知了，怪我们没保护，不如实告知，说我们撒了谎，万一以后出了问题，谁来担责？”

“趋利避害”可能出现在任何时刻。郗培植在一次研讨会上听到，一个在未成年时期有过“罪史”的人去开无犯罪证明。公安机关查询后，按理应表述为“经查没有”，但最后开出的证明的大概意思是，“经查我们发现没有，但是不排除有存在的可能性。”

在开具犯罪记录证明的链条中，单位提出书面申请，函告公安机关出具无犯罪记录证明，公安机关搜索相关系统后，根据查询情况，作出说明，盖上公章。

链条看似完善，但由于缺乏对查询程序的规定，各地审查和批准主体并不统一。有地方规定需单位负责人审核后才能签字盖章，而有的地方，普通民警可以自行盖章。“这些民警中，不少人甚至不知道还有关于未成年人的‘封存条款。”上述民警介绍。

公安机关遭遇的尴尬，检察院、法院也不例外。

“未成年人与成年人共同犯罪的案件如何封存，是司法实践中的一大难点。”宋英辉说，有司法机关整理发现，未成年人独立作案大概在10%左右，90%以上的案件都是共同犯罪。共同犯罪案件中，有70%是未成年人与成年人共同犯罪。

河南省某地级市曾从事未检工作的前检察官向南方周末记者介绍，在共同犯罪案件中，成人卷宗中含有大量未成年人信息，如果全部封存，于法无据。实在拿不出好的办法，只好将问题搁置。

“漏洞”

当未成年人犯罪记录牵涉的线越长，制度运行中的问题暴露得就越多。

这是一个真实的案例：一名高中生因犯罪被判缓刑，需到社区接受矫正工作。但由于矫正时间与上课时间冲突，他不想因此请假，有几次没去参加社区矫正。司法局决定让学校帮助学生矫正，此举却引起学生和家长的担忧，家长无奈只好请求检察院介入。本应被封存的犯罪记录，反而被更多人获知。

这也衍生出另一个问题：学校是否也应将犯罪记录封存。进而，凡是能够接触到犯罪记录的机关、单位，是否都应该对记录封存。

对此，法律并未给出相应的答案。这意味着，漏洞在哪个环节都可能发生。南方周末记者采访发现，有法援律师泄露的；有法院上传成年人的判决书中，涉及未成年人部分没有隐匿的；有检察院宣传未成年矫治成功事迹的；也有单位、志愿者不经意泄露的。

泄露的模式千奇百怪，但结果往往是相同的：当事人被迫失学失业。

宋英辉提到，有法院曾受理过一起案件。原告找工作时，考虑到犯罪记录已被封存，于是在入职申请表的犯罪记录一栏中，填上了“无”。顺利入职一段时间后，公司突然以原告未如实告知自己在未成年时期曾经被判刑为由将其辞退。“据我了解，由于用人单位获知已封存的犯罪记录而被辞退的事件，并不鲜见。”

“辞退背后还是社会观念的问题。”郗培植说，近年来，社会上发生了一些情节恶劣的未成年人犯罪案件，造成了不良的社会影响，网络上要求严惩的呼声很高，但从整体看，未成年人实施的大多数违法犯罪都偶然、轻微，不应该受到排斥。

和郗培植同在上海市预防青少年犯罪研究会履职的教授姚建龙，在“封存”制度刚实施时就指出，核心不在于犯罪记录的封存，关键在于消除对未成年人不恰当的排斥，包括入学、教育、经济、教育、就业等。“这一点不转变，仅仅要求将档案封存，其实没有太大意义。”

这也是部分公安民警的困惑。在他们看来，制度实施取决于学校和工作单位是否在意未成年人的犯罪记录，跟公安有没有开无犯罪记录证明没什么关系。比如一个孩子曾经盗窃，被判刑，如果去做会计这些和钱有关的工作，企业可能会很不放心。这时候如果公安开了无犯罪记录证明，没法和企业交代。不能为了保护未成年人，不顾及企业的利益。

利益的分歧，在人为设置的各种鸿沟中，被进一步放大。

山东省高院刑一庭课题组在2011年发布的一项研究表示，中国对受过刑事处罚的公民进行相关资格限制的法律法规繁多，大约有160部，散见于公务员法、检察官法、法官法等法律17部。

“而未成年人就学、就业主要涉及‘有关单位，依据前述的160部‘国家规定，依法查询封存的未成年人犯罪记录，在遵守刑诉法“保密要求的情况下，依法将未成年人拒之于门外。”余敏在前述文章中提到。

要体系化解决

“还得寄希望于顶层设计。”受访的学者给出了几乎同样的建议。

从封存的范围、程序、主体，到查询单位和依据，再到权利救济机制，郑川雨认为每一步都应有更完善的法律规范。

衔接同样重要。不仅需要司法机关内部形成顺畅的衔接机制，更需要教育、民政、妇联、人社、户籍等相关部门的配合。

浙江省先行一步。2019年底，浙江省检察院联合团省委、教育厅、民政厅等12家单位共同出台《浙江省未成年人犯罪记录封存实施办法》。这是浙江继2014年推出试行办法后，对该项制度再次完善。

实施办法将适用对象从未成年被告人扩充为所有进入司法程序的未成年人，明确检察机关不起诉、被公安机关作治安处罚、收容教养的未成年人，违法记录也应当封存。

对于犯罪记录被封存的未成年人，公安机关应当出具无犯罪记录书面证明，教育、民政等相关部门也不得将有关法律文书归入学生档案、劳动人事档案。

同时，设置了更严苛的查询条件，明确查询人员没有法定事由、未经授权不得查询使用。没有遵守上述规定，造成严重后果的，将追究相关责任。

实施办法一出，引起舆论哗然。批评者认为封存是纵恶，便于未成年人有恃无恐；支持者觉得，未成年人走错了路，已经受到了法律惩罚，不应再受到社会的歧视。

南方周末记者联系浙江省检察院，被告知此办法曾引发舆论争议，明确不接受采访。实际上，多地检察院表达了同样的担忧，担心在未成年人犯罪问题上不恰当的表述，引起更大的舆情。

尽管有种种争议，但作为一项被明确写入刑诉法的条款来说，司法界的信号是明确的——尽可能地保护未成年人的利益。

2020年，随着未成年人保护法和预防未成年人犯罪法相继修订通过，“封存”制度再次受到关注。预防未成年人犯罪法新增条款，规定未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录，以及被行政处罚、采取刑事强制措施和不起诉的记录，也应被封存。

据郗培植观察，未成年人“前科灭失”已取得不错的效果。但这项制度只是推动有“前科”的未成年人融入社会的一股力量，更重要的是要体系化地去解决他们面临的困难，否则他们再犯罪的可能性会更大。