论应急征用制度的构建

2021-05-19金成波

河南社会科学 2021年4期

金成波

（中共中央党校/国家行政学院政治和法律教研部，北京 100091）

一场突如其来的新冠肺炎疫情注定会让2020年载入史册。在疫情防控过程中，国家治理与地方治理暴露出来的一些问题值得我们进行反思，大理市“征用”口罩事件就是其中一例。2020 年2 月2日，云南省大理白族自治州大理市卫生健康局发出“应急处置征用通知书”（大市卫征〔2020〕1-61号），通知表明，由于当前新冠肺炎疫情防控形势严峻，大理市疫情防控物资极度紧缺，为切实加强疫情防控工作，根据《突发事件应对法》《传染病防治法》和《云南省突发事件应急征用与补偿办法》，经大理市人民政府研究，“决定对你（单位）由顺丰物流从云南省瑞丽市发往重庆市的9 件口罩（详见附件），依法实施应急征用”。事情发生以后舆论哗然。疫情突袭，各地政府想方设法筹措防疫物资无可非议，但是必须按照中央的要求“依法科学有序防控”，要有大局意识，大理市的做法无疑是地方本位主义思想在作祟，名为征用，实为截留，名不正言不顺，云南省纪委、监委事后对相关单位和责任人员的问责处理也表明了这一点[1]。对此，媒体发表了大量的批评意见，“大理，你‘欠理’了”，“大理，这次没理”，等等①。

诚然，大理市对过境口罩的应急征用确是“欠理”的，然而是否构成“违法”呢？《突发事件应对法》第十二条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。”《云南省突发事件应对条例》第三十三条规定，“县级以上人民政府根据应急处置需要，可以依法征用单位、个人的不动产或者动产”。可见，大理市政府有应急征用的权力。然而，根据我国《传染病防治法》第四十五条的规定，县级以上地方人民政府临时征用的权力范围仅限于本行政区域，大理市政府的征用行为“越界”了，因此“截和”行为是违法的[2]。对于这一认识，暂且不论“口罩”是否能够解释到《传染病防治法》规定的“房屋、交通工具”抑或“设施、设备”中去，单说大理市政府的这次应急征用因为发生在新冠肺炎疫情期间，尚有《传染病防治法》可以适用，假设这次事件的背景不是传染病的发生与流行，大理市政府的应急征用行为是不是就合法了呢？这个问题很难一概而论，还要看是否有其他单行法可作为依据。可以确定的是，从根本上解决乱征用问题的关键还在于应急征用的制度本身。《突发事件应对法》只有第十二条对应急征用作了原则性规定，但线条太粗，不足以为应急征用提供完整的、周延的制度供给，有必要进一步加强研究，构建起我国的应急征用制度体系。

一、构建应急征用制度的必要性

基于紧急权力是否能够超脱法律体系的限制，一直存在着“例外型”紧急权力理论与“规训型”紧急权力理论，在民主法治理念广泛深入人心的现代社会，后者成为当今紧急权力法律理论发展的主流。“必要”成为限制紧急权力运行的标准，“特权”被要求最终接受主权者或其委托者的合法性审核[3]。由此，应该在现行制度依据的基础上探讨构建我国应急征用制度的必要性。

（一）我国应急征用的现行制度依据

从严格意义上讲，应急征用之“应急”不是一个法律概念，在我国并没有正式的法律渊源，《突发事件应对法》第三条对“突发事件”进行了定义，据此，应急征用是在发生突发事件之时，出于公共利益的需要，政府依法强制取得行政相对人财产、劳务或生产能力等的占有或使用权，并在事后返还或进行合理补偿的具体行政行为[4]45。在我国相关法律制度中，指涉这一内涵的，除了征用，还出现过“征调”“调用”“调动”以及“调集”等，为了讨论方便，此处用“征用”一并概括。关于应急征用，我国法律中的规定是比较零散的。《宪法》第十三条规定，国家为了公共利益的需要，可以征收或者征用公民的私有财产，并且给予补偿。《民法典》第二百四十五条规定，因紧急需要，国家可以征用组织、个人的不动产或者动产。《突发事件应对法》第十二条也作了类似的规定。然而，以上这些都是对于应急征用总括性的规定，还有一系列部门法结合特定领域作了更为细化的规定，例如《防洪法》第四十五条、《戒严法》第十七条、《消防法》第四十五条、《传染病防治法》第四十五条、《国防动员法》第十章等。此外，上海、天津、广西、陕西、新疆、宁夏、重庆、云南、江西、山东、山西、广东12 个省区市颁布的关于突发事件应对的地方性法规，江苏、四川、福建和杭州、南京、太原6地颁布的关于突发事件应对实施的地方政府规章，中央政府制定的《国家突发公共事件总体应急预案》以及其他21 个国家专项应急预案、31 个省级政府制定的总体应急预案，都对政府的应急征用作出了规定。

（二）构建应急征用制度的必要性

通过以上梳理可以发现，在我国对于应急征用的制度规定是非常匮乏的。一方面，相关的法律规定不多，尤其是没有专门的规定，现有的规定要么是部门法，要么是地方的法规规章，位阶相对不高；另一方面，现有的作出应急征用规定的法律依据中，多只有一两个条文，非常原则、概括。这样的规定对于应急征用的整个制度运转约束力不足，实际操作中，出现了很大的随意性及差异性。由此，有必要构建应急征用制度。

其一，规范政府权力，理顺应急征用的运行规则。在法治社会里不应存在无限制的权力，政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据[5]。针对新冠肺炎疫情的防控，习近平总书记指出，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，全面提高依法防控、依法治理能力，保障疫情防控工作顺利开展，维护社会大局稳定”[6]。由此，必须明确政府应急征用权力的范围和边界，一方面防止政府无限扩张其应急征用权力以及权力的进一步滥用，另一方面防止政府应对突发事件的失职或者不作为，努力在授予政府必要权力与对这种权力保持反思品质之间寻求平衡[7]。

其二，保护公民合法权益，保障私人合法财产不被肆意征用。突发事件具有不可避免性，如何在控制局面和依法办事之间做到两全其美，在最快、最有效地消除紧急状态与最大可能或最大限度地保护公民基本权利之间保持适度的平衡，既是衡量一个国家是否真正实现法治的试金石，也是衡量一个政府是否具有高超的治理水平的检测器[8]。现代民主国家，尽管为了实现公共利益而赋予政府一定的紧急行政权，但政府权力的底线就是尊重和保护人权，即使在紧急状态时期，也不得随意克减，对公民一部分基本权利加以限制，同时意味着对公民绝大部分基本权利不得限制，即人权保障的最低标准[9]。应急征用是政府通过公权力强制取得行政相对人的财产、劳务或生产能力等，对公民的人身权和财产权造成巨大冲击，因此，必须有明确的法律依据，从而符合法律保留原则和比例原则的要求[10]。

应急征用制度的构建具有必要性，也有急迫性。构建应急征用制度，需要科学展开。分析应急征用的制度构造，核心是主体、客体、程序和补偿，下文将从这几个方面展开论述。

二、应急征用的主体

应急征用的主体是指，在突发事件应对过程中参与征用的各方主体，包括权益的享有者和义务的承担者，前者即应急征用主体，后者即被应急征用主体。征用主体和被征用主体的确定以及相互之间法律关系的厘清是应急征用制度构建的基础。

（一）应急征用主体

《突发事件应对法》第十二条规定应急征用的主体是“有关人民政府及其部门”，其第七条第一款规定，“县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责；涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责”。由此可以确定，应急征用的主体包括国务院、省、市、县等各级政府及其部门。当然，《突发事件应对法》是关于突发事件应对的一般法，如果特别法有规定，应从其规定。例如，在传染病防治这一专门的突发事件应对中，征用的主体只能是“县级以上地方人民政府”，不包括下属部门②。还比如，在戒严期间且非常紧急的情况下，“执行戒严任务的人民警察、人民武装警察、人民解放军的现场指挥员”等可以成为应急征用的主体③。然而，由于各层级法律规定的征用主体指向不明，势必造成突发事件应对中具体的征用机构不明确而贻误处置或者引起法律争议[11]。应急征用主体具有应急征用权，具体包括纵向的权限和横向的权限。纵向的权限，根据政府层级的不同而有所区别，权限的差异主要体现在征用的地域上，而并非取决于征用客体等其他因素。例如《防洪法》第四十五条规定，防汛指挥机构“有权在其管辖范围内”进行征用。横向的权限，主要是指同一级政府及其部门如何进行权限划分。一般来讲，本级政府具有完整的应急征用权限，所属部门具有与部门职权相关的征用权限[12]。例如，《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》第十三条较为完整地规定了能源、工程机具、广场（空地）、交通设施设备及运输工具、食品、饮用水、药品及医疗器械、医疗卫生资源、房屋、地下建筑等的征用所属部门。

关于应急征用主体，实践中比较混乱且急需完善的是有关应急指挥机构的规定。《突发事件应对法》规定了县级以上地方各级人民政府突发事件应急指挥机构的构成④，《突发公共卫生事件应急条例》对于突发事件应急指挥机构的职权进行了规定⑤。根据以上规定，“应急处理指挥部”可以成为应急征用的主体，但是根据《突发公共卫生事件应急条例》第三条和第四条，此处的“应急处理指挥部”特指国务院设立的全国突发事件应急处理指挥部以及省、自治区、直辖市人民政府成立的地方突发事件应急处理指挥部。那么，除“应急处理指挥部”之外的应急指挥机构是否可以成为征用的主体？答案是否定的。一般来说，应急指挥机构，也叫应急处置指挥中心或者应急处置联动指挥中心，是享有处置突发事件权力的政府职能机构，承担接警处警、信息研判、决策指挥、联动合成等综合指挥职能[13]。应急指挥机构只是一个临时机构，相对灵活，运行成本低，但是法律责任的承担主体责任缺位，无法落实责任制[14]。在应急征用的决策环节，可能有应急指挥机构参与，但是当应急征用这一行政行为成熟时，外化的还是政府及其部门。而且，《国家突发公共事件总体应急预案》规定，突发事件应急处置结束后，现场的应急指挥机构应该予以撤销⑥。后续的工作，全部移交有关职能部门负责处理。因此，应急指挥机构不应构成应急征用主体，比较特殊的“应急处理指挥部”的应急征用职权未来也必须进一步规范[15]。

（二）被应急征用主体

《突发事件应对法》第十二条规定，被应急征用主体包括单位和个人。按照法理，被征用主体应该包括拥有应对突发事件所需财产的所有者，还包括相关关系人，即享有从属权的个体，如被征用物品的使用者、物品持有者、抵押权人和租赁人等。其中，“个人”很好认定，但是“单位”存在一些特殊情形，比如“其他国家机关”的认定[16]。在大理市“征用”口罩事件中，被征用主体是重庆市黄石商会，假如口罩的所有者不是商会而是地方政府，那么大理市是否可以征用？对于国家机关财产的占有和使用，是构成行政协助还是征用，学理上有争论，但在地方的一些规定中，有将其认定为征用的。比如《山东省突发事件总体应急预案》3.2.5 的“应急联动”（7）中规定，“物资、经费和生活保障组……负责调集应急物资，必要时征用国家机关、企事业单位、社会团体等机构的物资、设备、房屋、场地等”。需要特别指出的是，被应急征用主体还有可能参与政府的应急处置，其中可能还需承担一定的公务行为，比如协助警察维持秩序。此种情形构成行政委托关系，被应急征用人行使征用主体委托的权力产生的法律后果由委托人承担，但是法律并没有就应急情况下委托人与被委托人的权限做出规定，造成实践中的障碍[11]。比如，2008年春季期间，我国南方发生大范围低温、雨雪、冰冻等自然灾害，国家电网为了抢救电力设施，破坏了一些树木和农作物，法律没有明确规定行政委托，导致灾后遭遇了大量的民事诉讼和巨额索赔[17]。

三、应急征用的客体

应急征用的客体是指应急征用主体之间的权利义务所指向的人和物。《突发事件应对法》规定，应急征用主体可以征用应急所需的设备、设施、场地、交通工具和其他物资⑦。可见，应急征用客体的类型及内容，主要如表1所示。

表1 应急征用客体的类型及内容

《突发事件应对法》采用上述列举的方式对应急征用的客体予以明确，基本概括了常见的征用客体的类型，然而总结多年来应急征用的实践，以下几项征用客体有必要进一步讨论。

（一）人力（个人劳务）

人力的征用是指国家强制相对人为其提供特定的劳力和服务，通常对人力的征用会隐含在对财物的征用之中，如行政机关在对设备进行征用时，也包含了对器材装备的管理、操作和维护等人员的调派。也有单独对人力进行征用的情形，比如征用社会救援队伍、志愿者等[18]。对于人力的征用，国外有先例，例如，1959年1月6日法国颁布的关于民事征调的法令第二条规定：“除国际条约另有规定外，为了国家的需要，可以征调企业和个人的劳务。”[19]《突发事件应对法》规定的应急征用客体只能是“财产”，排除了人力，但是在一些部门法中规定有所不同。《国防动员法》第五十五条规定了应急征用的客体是“民用资源”，资源一般是对人力、物力和财力等要素的统称。《国防交通条例》第三十五条规定，被征用主体有义务保证被征用的工具和设备状况良好。《防汛条例》第三十二条规定，防汛指挥部有权调用“人力”。《传染病防治法》第四十五条规定，征用主体可以“紧急调集人员”。可见，综合这些规定，似乎可以解释人力可以成为应急征用的客体，但是得出这样的结论未免草率，因为完全超出了《突发事件应对法》的规定，更主要的是，人力的征用是否属于《立法法》规定的法律绝对保留的事项——“限制人身自由强制措施”？对于这一问题，未来需要立法予以讨论和确认。

（二）外国人和外资企业的财产

外国人和外资企业的财产是否可以成为应急征用的客体，更多的是一个管辖的问题。根据我国《突发事件应对法》，关于义务主体出现过两种表述，一种是“公民、法人和其他组织”⑧，另一种是“单位和个人”⑨。由此可以推断，在立法之时已经对义务主体进行了区分。《突发事件应对法》第十二条规定可以征用的是“单位和个人的财产”，也就是说这里不作国籍的限制，外国人和外资企业的财产也可以构成应急征用的客体。这一分析也得到国际条约的印证，例如1974 年通过的《各国经济权利和义务宪章》（Charter of Economic Rights and Duties of States）规定，各国可以作出对外国财产进行收归国有、征用或转移所有权的规定，但是要依照本国法律进行，同时给予适当补偿⑩。此外，1985年通过的《多边投资担保机构公约》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency）规定，政府为管理其境内的经济活动可以采取普遍适用的非歧视性措施。可见，该公约认同东道国的“征收和类似的措施”，否则不会将征收保险作为一种可担保的非商业性风险[11]。2019年我国颁布的保护外商投资合法权益的《外商投资法》也作了类似规定，即原则上对外国投资者的财产不实行征收，为了公共利益，国家可以实行征收或征用，但是应当依法进行，并且给予合理补偿[12]。

（三）知识产权及其他无形财产

知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，客体的非物质性是知识产权的本质属性。知识产权是否可以构成应急征用的客体？例如，此次新冠肺炎疫情初期讨论比较多的美国在研的一款药物瑞德西韦（Remdesivir），如果这款药物是由中国药企研发，并且已经获得了专利，那么我们是否可以征用？我国《专利法》规定，在紧急情况下，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可[13]。可见，根据《专利法》的规定，至少专利是可以被征用的。此外，还有一些无形财产，比如非专利技术、特殊经营权、土地使用权、商业秘密甚至“商誉”等，这些非知识产权的无形财产其实具有很大的征用价值，未来立法时应该逐个予以探讨。

（四）“免予征用”的范围

应急征用过程中，必须遵循最低生活保障原则，即必须保障被征用主体基本的生存权以及维护其人格尊严，国家紧急权力行使的界限不能触及公民的根本性权益和基本的人文关怀。“‘国家’为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能超越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政于实现‘国家’目的时，更需予以尊重。”[20]由此，必须在应急征用客体中设置“免予征用”的范围。例如，《国防动员法》第五十六条将个人和家庭生活必需的物品和居住场所，托儿所、养老院等社会福利机构的必需品及居住场所等明确排除出征用范围。太原市的规定更有意思，将不适应应急救援需要的以及工程机械、运输工具权属单位或者个人已不在本行政区域内的予以排除[14]。

四、应急征用的程序

紧急行政权的行使需要快捷迅速，采用太平时期的某些行政程序（如过多的审批程序、旷日持久的征求意见程序、复杂的听证程序等）自然过于保守，但如果不进行适当的程序控制，则容易出现权力的滥用[8]。行政征用的一般程序包括：征用申请的提出或者通知，公共利益目的认定，征用范围的裁决，补偿金的裁决，补偿金的给付和征用的完成[21]。相较于一般程序，应急征用程序必须适当简化，比如要考虑征用目的中的“公共利益”范围相对有所收敛，补偿金的裁决要适当延后等。由此，参考行政征用的一般程序，结合应急征用的特殊之处，应急征用的程序应该包括几个步骤（见图1）。

（一）事前告知

图1 应急征用的基本程序

实施应急征用，被征用人有知情权，必须对被征用人予以告知。告知的内容包括征用的法律依据；征用主体的名称、地址、联系方式等；征用的用途、征用时间、征用地点、征用期限等；被征用人拥有的权利，包括事后会得到补偿，对征用行为不服或者对补偿不服可以事后申请听证，以及提起行政救济等。征用的告知书可以单独作出，也可以和征用清单一起作出。征用告知应该采取书面形式，如果告知书不能及时送达，应该先通过电话、邮件等方式告知，然后尽快送达书面告知书。

（二）办理交接

应急征用进行告知之后，进入办理交接阶段。当然，这个过程中可能存在直接征用，即被征用主体不在场，那么交接必须通过事后的程序补足。在交接过程中，非常重要的一点就是要留存征用记录，尤其是征用的财产清单。例如，上海市便规定征用单位或者个人财产的，应当向被征用单位或者个人发出应急征用凭证，情况紧急无法当场签发的，事后应当补发[15]。凭证上的内容应该尽量周详，包括征用主体的信息，如单位名称等；征用客体的信息，包括财产的名称、型号、数量等；征用过程的信息，包括征用的时间、地点、期限、现场人员等[16]。征用必须制作财产清单，清单一式两份，应急征用主体与被应急征用主体各执一份。

（三）实施征用

财产被应急征用之后，使用权转移给征用主体。征用主体在实施征用的过程中，对财产要谨慎使用，尽到必要注意义务，当然，对于消耗品则另当别论。对于征用的财产，要尽量保持原貌，争取能够返还。例如杭州规定，采取的应急征用措施应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，同时征用过程中要遵循比例原则[17]。

（四）返还财产

突发事件处置工作结束后，应当及时返还被征用的财产。例如，杭州规定，应当在使用完毕或者处置工作结束后15 日内返还[18]。应当注意，在办理财产交接以及征用完毕返还财产时，均应有相关的工作人员在场进行监督。

（五）合理补偿

财产被应急征用之后，有消耗、毁损或者灭失的，应当依法予以补偿；有些财产被征用之后能够完整返还，没有消耗或者毁损，但是征用利用了该财产的使用价值，依然应当予以适当补偿。具体补偿的方式、范围和标准，待下文展开说明。

（六）举行听证

应急征用的基本特征是具有急迫性，客观条件不允许征用主体在征用前拿出足够的时间进行听证。然而，听证具有重要的程序价值，当行使权力可能对当事人权利义务产生不利影响时，必须为当事人提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会，这对于一个法律过程来说是最基本的、不可缺少的程序要素[22]。因此，为了弥合这一矛盾，可以探讨设立事后听证制度，即在应急征用结束之后，如果被应急征用主体对征用行为的合法性和合理性有异议，可以提出听证申请，符合条件的应该准许。

（七）行政救济

应急征用是一类特殊的行政行为，如果被征用主体对应急征用行为的合法性和合理性存有异议，应该允许其采取行政救济措施，即要求行政裁决、申请行政复议或者提起行政诉讼，行政裁决机关、行政复议机关或者人民法院应结合应急征用的目的、范围、程序、补偿的合理性和及时性等作出裁断。

五、应急征用的补偿

应急征用的目的是为了公共利益，但是相应的负担却是由特定的单位或个人，尤其是特定少数人来承担的，即需要少数人做出特别牺牲。此时如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法平等原则的一种侵害[23]。由此，对于应急征用必须予以补偿。德国学者将征用与补偿的不可分性称为“唇齿条款”——如果一个法律规定无补偿的征用或者不公平地规定征用补偿时，将会因违反“唇齿条款”而无效[24]。应急征用的补偿是一个庞杂的制度体系，包括补偿的主体、内容和程序等很多方面，但是制度构造中最核心的三个问题是补偿的范围、补偿的方式和补偿的标准。

（一）补偿的范围

应急征用补偿的范围是指对哪些行政行为造成的损失应予补偿。对于应急征用的补偿范围，一直存在完全补偿说和适当补偿说，各国的规定也不尽相同[25]。在我国，相关的法律规定更是五花八门，比如有规定“适当补偿”的，例如《防洪法》第四十五条、《民用运力国防动员条例》第三十九条；有规定“相应补偿”的，例如《戒严法》第十七条；有规定“合理补偿”的，例如《传染病防治法》第四十五条、《国家突发公共卫生事件应急预案》第5.5 项；有规定“公平补偿”的，例如《山东省突发事件应对条例》第四十五条；等等。从理论上讲，一切合法的行政行为造成的损害都应当予以补偿。但是，考虑到突发事件是公共事件，应急征用的目的是保护公共利益，因此不可能对所有受损的权利都进行完全的补偿。下面从财产权和人身权两个领域分而述之：

财产的损失分为直接损失和间接损失，按照我国的法律规定，主要补偿“直接损失”。例如，《国防动员法》第五十八条规定，被征用的民用资源等不能修复或者灭失的，以及因征用造成直接经济损失，按照国家规定补偿。《太原市应对突发事件应急征用物资、场所办法》第二十条规定，单位或者个人的物资、场所被应急征用，或者在被征用过程中造成了直接财产损失，应当依法补偿。《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。举重以明轻，因违法行为导致的国家赔偿尚且只赔偿直接损失，那么征用的补偿，将范围限定在直接损失并无不妥。直接损失是指和征用之间有直接因果关系的损失，不仅包括因征用行为所导致的如标的物的灭失、减少、毁损等，还包括因征用行为所产生的全部直接的和确定的损失，比如停业停产损失、租金损失、折旧费用等。财产损失的补偿有一个特殊问题，即征用了行政事业单位、国有企业的财产是否应该予以赔偿。有观点认为应当补偿，因为毕竟造成了损失，影响了正常的工作；但是也有反对的观点，认为这些财产本身就是国家财产，所以不用补偿。地方的一些规定考虑更为周全，对补偿范围进行了细化，例如太原规定，对个人、集体、私企按成本费用补偿；对国企、事业单位按一定比例补偿；对行政机关原则上不予补偿[19]。

对于人力的征用，同样应该予以补偿，比如《传染病防治法》就规定了紧急调集人员要给予合理报酬[20]。对于人力的补偿也应该限于直接损失，即因应急征用而给被征用人带来的全部直接的和确定的报酬性损失，一般情况下，这些直接损失主要是指被征用人的工资或者津贴收入[26]。对于人力征用的补偿，需关注精神损害是否应该予以补偿。精神上的损害和痛苦甚至超过了财产和肉体上遭受的痛苦，为此，我们应当在行政补偿范围内确立对精神损害的补偿，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰的目的，以切实救济受损人的权益，实现公平正义[27]。

（二）补偿的方式

行政补偿，笼统地讲包括直接补偿和间接补偿，其中直接补偿包括金钱补偿、实物补偿、返还财产及其附随的恢复原状；间接补偿主要指各种政策性的补偿，例如在人、财、物的调配上给予优惠，减、免税费，授予某种能给受损失人带来利益的特许权，给予额外的带薪休假、旅游和疗养，在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾，给予医疗、抚恤，等等[28]。在应急征用补偿中，现有的法律规定都非常笼统，因此以上这些补偿方式原则上都可以适用。当然，我国的行政补偿方式，尤其是各种政策性补偿，种类繁多，不规范、不统一，未来应该参考德国、日本的相关立法经验，确立以金钱补偿为主、其他补偿为辅的补偿体系[29]。

关于应急征用的补偿方式，有两个问题需要特别关注。其一，政府回购的问题。例如，引起这次疫情的新冠肺炎病毒具有很强的传染性，目前还很难判断这种病毒是否可以彻底清除，疫情结束之后，如果有科学依据证明被征用的客体无法恢复原状或者再被合理利用的，那么征用主体应该考虑回购这些财产。这种回购的方式也有相关依据，例如《南京市应对突发事件生活必需品征用办法》第二十二条规定，“未消费或者使用，不影响销售的，返还被征用单位，或者由商务行政主管部门购买”。其二，精神奖励的问题。在突发事件应对中，相关的被征用主体在征用过程中如果表现优异，可以考虑给予其精神奖励，例如给予奖章、授予荣誉等，激励社会各界踊跃参与到突发事件应对当中。

（三）补偿的标准

《突发事件应对法》第十二条规定，“财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。这一规定包含两层含义：一是被征用的财产毁损、灭失的，会导致被征用财产使用价值的降低或财产所有权的消灭，所以应当给予补偿；二是财产被征用的，虽未造成财产本身的直接损害，但基于利用财产使用价值的事实，也应当给予补偿[4]46。基于此，以上规定的基本精神可以作为我国应急征用补偿标准的确立依据。因为应急征用的客体不同，对于补偿的标准很难一概而论，应该根据征用的客体确定相应的补偿标准。例如，设备和设施，可以根据其使用情况确定补偿金额；场所，可以根据其属性不同确定补偿标准；交通工具，可以参照租用价格予以补偿；等等。

确立应急征用补偿的标准，还要注意程序控制。如果应急征用之前可以通过协议约定，那么事后按照协议进行补偿即可；如果没有事先协议，那么在应急征用发生之后进行补偿之时，征用主体和被征用主体也可以相互协商。例如《上海市应对突发事件应急征用补偿实施办法》第十一条就有相关规定。征用主体和被征用主体之间关于补偿标准发生争议时，可以引入中介机构进行评估。

六、结语

非常法律是常态法律之外的一类法律，规范的是另一种状态下的国家和社会体制，每一项具体的机制都是非常法律不可或缺的组成部分[30]。2003年“非典”疫情过后，我国全面加强以“一案三制”为核心内容的应急体系建设，催生了大量应急法律规范，这些制度依据在此次疫情防控过程中起到了非常重要的作用。然而，经过这次疫情的检验，许多制度短板也显露出来，有欠规范的应急征用制度就是一例。未来，国务院应该尽快制定一部与《突发事件应对法》相配套的“突发事件应急征用与补偿条例”，系统规定应急征用的主体、客体、程序以及补偿等问题；同时，也应该把更为宏观的关于“征用”以及“行政补偿”的立法排上日程，为征用和补偿提供基本的法律遵循。

注释：

①参见新华网客户端2020年2月6日12：16发布的《新华锐评：大理，你“欠理”了！》一文；还可参见《人民日报》微博公众号2020 年2 月6 日发布的《大理“截胡”口罩，无义又涉嫌违法》一文。

②参见《传染病防治法》第四十五条第一款。

③参见《戒严法》第十七条。

④参见《突发事件应对法》第八条第二款。

⑤参见《突发公共卫生事件应急条例》第三十三条。

⑥参见《国家突发公共事件总体应急预案》3.2.4 的规定。

⑦参见《突发事件应对法》第五十二条。

⑧参见《突发事件应对法》第十一条第二款。

⑨参见《突发事件应对法》第五十二条。

⑩参见《各国经济权利和义务宪章》第2章第2条第2款（c）。

[11]参见《多边投资担保机构公约》第3 章第11 条（ⅱ）。