以公司名义越权订立担保合同的效力问题

覃刚

1 问题的提出

公司为他人提供担保，实质是以公司资产或者信用为他人的债务提供担保，由公司与债权人订立担保合同的行为。现实生活中，法定代表人未经股东（大）会、董事会决议，为他人提供担保的情形非常普遍。

依据《民法总则》第61 条，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人从事民事活动的负责人。本条第2 款进一步明确法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。此条为法定代表人的概括授权提供了法律依据。那么是否意味着法定代表人的一切民事活动都由法人承担后果？ 以法定代表人越权订立担保合同为例，未经公司机构决议所订立的担保合同是否有效？ 我们以一则案例进行解读。

2 基本案情

2012年12月18日， 湖 北FW 高新技术股份有限公司 （以下称FW 公司）与武汉HD 房地产开发有限公司（以下称HD 公司）签订了《借款协议》，约定FW 公司向HD 公司借款4300万元，借款期限不超过2个月。武汉市QF 集团有限责任公司 （以下称QF 公司）作为无限连带责任保证人向HD 公司出具了《保函》，QF 公司的总经理HL（其同时系HD 公司的实际控制人）作为无限连带责任保证人向HD 公司出具了《担保书》。HD 公司依约履行了出借义务，借款期满后FW 公司未能如约还本付息。经HD 公司催要，FW公司和HL 向HD 公司偿还了部分借款本息。HD 公司起诉至武汉市中级人民法院，请求判令FW 公司偿还剩余借款本息； 请求判令QF 公司、HL 对FW 公司的还款义务承担连带清偿责任； 诉讼费由FW 公司、QF 公司、HL 承担。

3 法院判决

武汉市中级人民法院于2017年11月22日作出一审判决，判令FW 公司于判决生效之日起10日内向原告HD 公司偿还借款本息；HL 对前述债务承担连带保证责任；HL 承担连带清偿责任后有权向FW 公司追偿。

一审判决作出后，HD 公司提起上诉，请求判决QF 公司对FW 公司债务承担连带责任。二审法院认为债权人HD 公司对作为连带共同保证人的QF 公司和HL 享有选择权，有权要求任一保证人承担全部的保证责任。HD 公司向HL 主张权利的行为，其效力同样及于作为连带共同保证人的QF 公司。据此，二审法院判令QF 公司与HL 对FW 公司的债务承担连带清偿责任。

二审判决作出后，QF 公司以武汉市硚口区人民检察院对FW 公司实际控制人LSJ 和HL作的《询问笔录》及《讯问笔录》作为新证据，向最高人民法院申请再审， 证明借款人FW 公司、出借人HD 公司和担保人HL 在签订担保合同时明知HL 无QF公司授权，QF 公司董事会也没有相关决议，HL 没有代理权。担保合同也未经QF 公司追认，对其不发生效力。最高人民法院经审查认为HD 公司未尽到合理审查义务， 在其没有自证善意的情况下，原审法院判决认定QF 公司对借款承担连带担保责任缺乏事实和法律依据。最高院裁定指令湖北省高级人民法院再审。

经湖北省高级人民法院再审，最终维持原判。

4 最高法观点分歧

《公司法》修订以来，最高法对于越权担保合同效力的观点存在分歧，审判实务中存在合同有效和无效2 种截然不同的观点。

4.1 法定代表人越权担保有效

这种裁判思路从 《公司法》第16 条的规范性质角度考察担保合同的效力。首先，论证《公司法》 第16 条属于管理型强制性规定。其次，依据《合同法》第52条第5 项“违法法律、行政法规的强制性规定”，并结合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第14 条“《合同法》第52条第5 项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”得出越权担保签署的担保合同并不因违反《公司法》第16 条而归于无效的结论。此种裁判思路实际上是以《合同法》 第52 条为依据，对《公司法》第16 条规定到底是属于效力性强制性规定还是管理型强制性规定进行二分。

4.2 法定代表人越权担保无效

这种裁判思路是把法定代表人对外订立担保合同的行为从担保合同的效力问题中剥离出来，从《合同法》第50 条“表见代表”的角度来讨论越权行为的效力问题，进一步结合相对人是否为善意来判断合同的效力。这里的善意指的是相对人不知行为人超越权限。相对人是否为善意，主要考察其是否尽到对公司的董事会或者股东（大）会的形式审查的义务。在个案中需要结合具体情况具体判断。

关于对外担保，《公司法》第16 条明确了4 点，首先，公司对他人提供担保需经董事会或者股东会、股东大会决议。其次，投资不得超过章程规定的限额。再次，公司为股东或者实际控制人提供关联担保还需要经股东会或者股东大会决议。最后，被担保的股东或者实际控制人不得参与投票表决。据此，相对人的形式审查的内容包括①有无相关决议？②决议有无通过章程规定或者法律规定的表决比例？③被担保的关联人员有没有回避表决？④参与表决的人员是否为章程所记载的人员？只要相对人尽到了对前述4个方面的审查义务，就推定其为善意，担保合同即对公司发生效力。

《民法总则》《合同法》调整的是平等民事主体之间的权利义务关系，遵循的首要原则就是平等原则。订立担保合同的行为自然也受《民法总则》《合同法》的调整，在判断担保合同效力的时候也得基于平等原则。最高法在法定代表人越权担保问题上的2 种裁判思路反映了对《合同法》平等原则的重视。

5 本文观点： 相对人为恶意时，越权订立的担保合同无效

从法律体系的内部逻辑看，订立担保合同属于平等的民事主体之间对民事活动的安排，因此，受《民法总则》调整。《民法总则》第61 条第3 款规定法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制， 不得对抗善意相对人。公司作为民事主体，为他人提供担保的行为受 《民法总则》和《公司法》以及《担保法》调整。《公司法》第16 条规定法定代表人以公司名义提供担保须经公司有权机构决议。结合前述《民法总则》第61 条第3 款可知，对法定代表人的担保限制不得对抗善意相对人。最后，担保合同作为合同之一种，理当受《合同法》规制。《合同法》第50 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”进一步，担保合同所涉及的担保行为，受《担保法》及其司法解释的规制。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下称担保法司法解释）第11 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、 负责人超越权限定力的担保合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外， 该代表行为有效。”

由此可见，关于公司对外提供担保的情形，善意相对人制度贯穿始终。判断担保合同效力时始终必须考虑相对人在订立合同时是否为善意。相对人为善意时合同有效，反之则无效。

5.1 相对人为恶意时， 担保合同无效

担保合同中相对人的主观是否为恶意， 主要体现在其是否明知行为人在订立担保合同时取得公司授权。本案中，根据一审、二审阶段HL 对担保合同订立时的陈述， 及QF 公司在再审阶段提交的检察院对FW 公司实际控制人LSJ 及HL 的《询问笔录》《讯问笔录》的内容可以看出，在担保合同订立时， 出借人HD 公司与借款人FW 公司双方的法定代表人均在场， 双方均明知HL 作为QF 公司的总经理而非法定代表人并且没有取得公司授权，HD公司与QF 公司仍然签订担保合同， 作为担保合同相对人的HD公司主观上非善意， 依据《合同法》第50 条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》 第11 条之规定，所订担保合同无效。

5.2 相对人未尽到审查义务时，担保合同无效

虽然《公司法》第16 条被认定为管理型强制性规范，似乎是在规范公司的担保行为，但出于平等考虑在再审查明的事实中，湖北省高院认定HD 公司未举证证明其审查过QF 公司的章程以及同意担保的董事会决议。结合前述关于相对人主观上非善意的论述，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第11 条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”可知，相对人在没有自证善意的前提下，所订担保合同无效。

5.3 行为人非法定代表人且未取得授权时，所订立的担保合同对公司不生效

《合同法》 第50 条明确规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”该条对订立合同的主体有明确的限定，即超越权限订立合同的主体限定为法人的法定代表人或者其他组织的负责人。只有此2 种主体越权订立合同时，如相对人为善意，则所订合同有效。进一步，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第11 条可知， 越权订立担保合同的主体也仅限于法人的法定代表人或者其他组织的负责人。

本案中，行为人作为QF 公司的总经理， 并不是法定代表人，其越权订立的担保合同事后未经公司追认，归于无效。

5.4 考察担保合同效力时应先判断是否有事实依据再判断是否有法律依据

在考察担保合同效力的时候，得区分相对人是否属于专业的担保机构。如果相对人是专业的担保机构，则对其审查义务提出更高要求；如果相对人是非专业担保机构，则只要其尽到一般的形式审查义务即可。做此区分的目的仍旧是出于平等考虑。

6 结论

2004年《公司法》修订前，严格禁止公司对外提供担保， 而在2005、2013年的2次修订中，《公司法》 均取消了公司对外提供担保的限制。在2013年的《公司法》中，其第16 条对公司对外担保设定了限制。可以看出，立法者对公司对外担保这一现象有一个逐步完善的认识过程， 但对公司利益保护的立法本意始终没有变。

为防止法定代表人越权行为对法人造成损害，《公司法》第16 条从保护公司、 股东及债权人利益角度出发，进一步对公司对外投资或者提供担保的行为进行限制。此举实际上也是间接对法定代表人以公司名义对外订立担保合同的行为进行限制。法定代表人以公司名义为其关联公司提供担保， 在未经授权或者未通过公司决议机构决议的前提下，法定代表人很容易与他人恶意串通损害公司利益。抛开对《公司法》 第16 条规范性质的争议，在考察担保合同效力时， 强调相对人的形式审查义务， 可以从一定程度上减少交易风险， 保护公司以及相对人的利益。