灵活就业下的合理性边界：是劳动者还是个体工商户？

谢丽娜

(北京市兰台律师事务所 北京 100028)

2020年7月22日，李克强总理在国务院常务会议上强调“要取消对灵活就业的不合理限制，引导劳动者合理有序经营”。现实生活中，随着科技手段的进步，过去难以想象的新服务、新产品成为可能。利用数据信息技术的互联网平台，创造了大量新的需求、新的工作机会，这些工作在形式上与传统的“固定坐班”的方式有很大差别，消除了空间上、时间上的限制。面对新事物，法律的理解和执行也应当更为客观、全面和谨慎。李克强总理在国务院常务会议上提出“支持多渠道灵活就业，要鼓励个体经营”。在面对灵活就业中的个体经营问题时，既要保护灵活就业者的合法权益，也应当给予企业适当的发展空间，让企业创造更多的就业岗位和工作机会，增加劳动者的收入。但是，也要注意防止一些企业用“换汤不换药”的方式，在用工方式没有发生变化的情况下，将传统的提供全日制工作的劳动者，引导其注册个体工商户，使其身份转变成个体经营者，与企业签订个体经营协议，用不合理的方式“去劳动关系化”，损害劳动者的合法权益。

一、关于灵活就业的政策梳理

(一)《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发〔2020〕27号)

该意见指出，个体经营、非全日制以及新就业形态等灵活多样的就业方式，是劳动者就业增收的重要途径，对拓宽就业新渠道、培育发展新动能具有重要作用。按照不同的就业发展渠道，《意见》中将劳动者的灵活就业渠道分为个体经营、非全日制就业以及新就业形态三种类型。从工作模式、法律关系、政策支持、劳动者权益保障等方面来梳理《意见》中关于三种灵活就业类型的规定，对比详见表1所示。

表1 三种就业类型的对比

(二) 《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》(发改高技〔2020〕1157号)

该意见提出，积极培育新个体，支持自主就业。进一步降低个体经营者线上创业就业成本，提供多样化的就业机会。支持微商电商、网络直播等多样化的自主就业、分时就业。鼓励发展基于知识传播、经验分享的创新平台。引导互联网平台企业降低个体经营者使用互联网平台交易涉及的服务费，吸引更多个体经营者线上经营创业。

强化灵活就业劳动权益保障，探索多点执业。探索适应跨平台、多雇主间灵活就业的权益保障、社会保障等政策。完善灵活就业人员劳动权益保护、保费缴纳、薪酬等政策制度，明确平台企业在劳动者权益保障方面的相应责任，保障劳动者的基本报酬权、休息权和职业安全，明确参与各方的权利义务关系。探索完善与个人职业发展相适应的医疗、教育等行业多点执业新模式。结合双创示范基地建设，支持建立灵活就业、“共享用工”服务平台；提供线上职业培训、灵活就业供需对接等就业服务；推进失业保险金的线上便利化申领，方便群众办事。

(三)国家税务总局对十三届全国人大三次会议第8765号建议的答复(2020.08.27)

明确灵活用工人员从平台获得的收入是否作为经营所得。根据《中华人民共和国个人所得税法》及有关规定，灵活用工人员从平台获取的收入可能包括劳务报酬所得和经营所得两大类。灵活用工人员在平台上从事设计、咨询、讲学、录音、录像、演出、表演、广告等劳务取得的收入，属于“劳务报酬所得”应税项目，由支付劳务报酬的单位或个人预扣预缴个人所得税，年度终了时并入综合所得，按年计税、多退少补。灵活用工人员注册成立个体工商户、或者虽未注册但在平台从事生产、经营性质活动的，其取得的收入属于“经营所得”应税项目，“经营所得”以每一纳税年度的收入总额减除成本费用以及损失后的余额为应纳税所得额，适用经营所得税率表，按年计税。

因此，灵活用工人员取得的收入是否作为经营所得计税，要根据纳税人在平台提供劳务或从事经营的经济实质进行判定，而不是简单地看个人劳动所依托的展示平台，否则容易导致从事相同性质劳动的个人税负不同，不符合税收公平原则。比如，从事教育培训工作的兼职教师，在线下教室里给学生上课取得收入按劳务报酬所得缴税，在线上平台的直播间给学生上课取得收入按经营所得缴税，同一性质劳动，不宜区别对待。

(四)地方政策及实践

1. 海南省：《海南省平台经济集群注册登记管理办法(征求意见稿)》

2020年6月17日，海南省市场监督局为鼓励发展互联网平台经济新业态，该局近日推出四项举措，支持互联网平台企业为入驻经营个体工商户提供集群注册便利。个体工商户可以使用“集群注册”的方式落地，一些优质的注册地还做到了和工商局直连，可以批量、快速、合规地注册和注销。

2．宁波市：确定了5家企业作为宁波灵活用工平台发展的试点单位

宁波市江北区市场监管局首批登记的个体工商户主要是网红、直播带货等高净值人士，首批登记量预估在100户左右，宁波市用工平台登记的个体工商户远期登记量预计会以数十万计。灵活用工平台个体工商户不领取纸质营业执照，其经营过程使用电子营业执照、电子印章。该模式突破了传统的登记模式，极大简化了注册流程，为后续开展全程电子化不见面集群注册打下了坚实基础。用工平台可以帮助灵活就业者注册成为个体工商户，劳动者以个体工商户的身份提供服务，平台将工作精准分包给个体工商户，将雇佣关系转变为业务合作关系。这种方式不仅帮助企业降低人力成本，为企业减负，而且帮助灵活就业者多平台就业，增加个体收入。

二、自然人以个体工商户身份灵活就业情况下的法律身份

同样是就业活动，是以劳动者的身份与用人单位建立相对紧密依附的劳动关系，亦或是以个体工商户的身份灵活就业，虽然二者以就业人员的角度来看都是同一个自然人的劳动或者就业行为，但是从法律身份上来看却截然不同。法律身份的不同就可能导致法律关系、法律适用、权利义务等一系列问题的差别。

(一)个体工商户是从事工商业经营的市场主体

《个体工商户条例》第二条规定，“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害”。第四条规定，“国家对个体工商户实行市场平等准入、公平待遇的原则。申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记”。

《民法典》第五十四条规定，“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”。第五十六条规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。

根据上述法律法规的规定，可以看出，个体工商户是依法登记的市场经营主体，其特征是从事工商业经营，这区别于劳动法意义上的劳动者。劳动关系的核心是劳动者接受用人单位的劳动用工管理，其从事的工作是用人单位的业务组成部分，以提供的劳动获得用人单位支付的劳动报酬。在这种关系中，劳动者不是市场经营主体，其可以获得的劳动报酬根本上是由用人单位根据按劳分配的原则制定的分配制度来决定的。但个体工商户或者说“新个体”直接参与市场经营活动，其所获得的收入属于经营收入，并不受到某个用人单位的分配制度的限制。

(二)个体工商户是劳动法意义上的用人单位主体

《劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

《个体工商户条例》第二十一条规定，“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益”。

根据上述法律法规的规定，个体工商户可以是个人经营，也可以根据经营需要招用从业人员，其应当与招用的从业人员订立劳动合同。个体工商户本身属于劳动法意义上的用人单位主体。从这个角度讲，无论个体工商户是个人经营还是招用从业人员，其与其他法人主体之间建立的关系不构成劳动关系。

(三)个体工商户与其他市场经营主体之间建立的合作关系或其他关系应当受到民事法律的调整，不受劳动法调整

《劳动法》《劳动合同法》的制定目的是保护劳动者的合法权益，调整劳动关系。个体工商户在从事经营活动中与其他市场经营主体之间的法律关系应当依据具体的民事法律行为以及相关的民事法律法规来确定，不受劳动法及相关的劳动基准法律的调整。

三、注意防止用人单位利用个体工商户的形式侵害劳动者合法权益

国家鼓励灵活就业、鼓励个体经营，目的是鼓励创新，为有灵活就业需求的人员以及企业创造更为便利的条件，培育发展经济新业态，增加人民群众的收入。灵活就业是新生事物，它并不改变传统的以劳动关系为基础的用工形态，而且，即便是在互联网平台企业、新业态企业中，其聘用的员工仍然与其存在劳动关系。对于试图用灵活就业的模式来损害劳动者合法权益的行为应当加以识别和规制。

在(2020)皖16民终3264号案件中，争议焦点为郭浩与中移公司是何种法律关系、是否为劳动关系。根据法院查明的事实，梳理如下：

(一)第一阶段：郭浩经招聘至中移公司工作

郭浩通过中移公司的公开招聘广告宣传单求职至中移公司，于2018年5月7日进行人员信息登记，工作至2018年10月4日。在此阶段郭浩尚未注册个体工商户。

(二)第二阶段：郭浩注册为个体工商户

2018年8月1日，中移公司与好活公司签订了合作服务协议。2018年8月10日，好活公司通过电子平台与昆山市玉山镇贰壹柒陆号好活商务服务工作室(该工作室是郭浩于2018年8月28日注册的个体工商户)签订移动通信业务代理协议。好活公司委托正德公司代发郭浩的结算酬金。正德公司向中移公司提供网络管理服务，双方存在业务外包关系。

(三)双方对于郭浩注册个体工商户的理解

郭浩称：关于中移公司称郭浩是独立的商事主体的问题，实际情况是郭浩在中移公司利辛营业部工作期间，利辛营业部统一让郭浩以及同期的其他员工注册的，且当时并没有向郭浩说明注册的用途，因郭浩等人当时已经在中移公司利辛营业部工作，他们认为就是工作上的内容之一，所以服从公司的安排。综上，即便是郭浩在中移公司利辛营业部工作期间注册了商事主体，也是受公司的安排，服从公司管理，应属职务行为，故并不影响中移公司与郭浩之间事实劳动关系的认定，并且郭浩这一商事主体身份也是中移公司在仲裁时才首次提出的，郭浩也是当庭才知晓的。至于中移公司为什么要让其员工注册个体经营户，郭浩就不知道原因了。在判决书中并未看出中移公司对于郭浩注册个体工商户原因的解释，并称与郭浩没有任何法律关系。

法院的观点为：本案中郭浩通过公开招聘信息求职应聘至中移公司利辛营业部，受该营业部日常管理，其提供的劳动是该营业部业务的组成部分。中移公司辩称其与郭浩之间不存在任何法律关系，中移公司与好活公司签订了合作服务协议，将公司的业务委托给了好活公司，由好活公司代为拓展业务、服务，之后好活公司与个体工商户签订业务代理协议，个体工商户的报酬由正德公司代发。但是从时间逻辑上并不符合常理，在中移公司与好活公司签订合作协议前，郭浩就已经在中移公司工作，在好活公司与个体工商户(郭浩登记注册)签订合作协议前，好活公司就已经委托正德公司向郭浩代发薪酬(转账备注项目为工资)。法院认定，正德公司只是向郭浩代发劳动报酬，郭浩的日常工作是受中移公司管理。综上，中移公司与郭浩双方之间在人格上、经济上、组织上具有从属性，因此，中移公司和郭浩之间存在事实劳动关系。

上述案例中看似法律主体多、法律关系复杂，但是在一连串纷繁复杂的法律关系背后，仍然没有改变传统的劳动关系用工模式。上述案例中的用人单位，其业务形态并没有变化，用工模式也没有改变，劳动者的工作形式也没有改变，且劳动者对于注册为个体工商户的目的和法律后果并不清楚。应当属于诱导劳动者注册为个体工商户规避用工主体责任的行为。这种行为必将损害劳动者的合法权益，引发劳动争议纠纷。

结合司法实践以及灵活就业相关政策的精神，本文认为，在判断用人单位是否存在以诱导劳动者注册个体工商户规避用工责任的情形时，可以结合以下因素进行具体分析：

1.是否曾经存在劳动关系

在劳动者注册为个体工商户之前，双方是否已经建立劳动关系，如双方已经建立劳动关系则应当确定双方劳动关系是否已经解除，解除的原因是什么，企业是否支付了经济补偿，劳动者是否清楚解除劳动关系的真实原因。

2.用人单位的业务模式、对就业者的管理模式等是否发生实质变化

在传统的经济形态下，用人单位要完成正常的业务活动、经营活动，势必需要对劳动者进行劳动用工管理，如果用人单位的业务模式并未发生变化，仍然通过直接或者间接的方式对劳动者进行劳动用工管理，难以说明将劳动者转变为个体工商户的合法性及必要性的，则涉嫌诱导劳动者转变身份，侵害劳动者权益。

3.企业是否从事新业态经营活动

新业态、新个体体现在“新”字上，在日常生活中接受度较高的新业态包括微商电商、网络直播、网络零售、移动出行、线上教育培训、互联网医疗、在线娱乐等行业，在这些业态中有灵活就业需求的可能性较高。而其他传统行业如果采用个体工商户的形式就业的，则需要更为谨慎地分析其必要性。

灵活就业给劳动关系领域带来了新的问题、新的挑战，同时也带来了新的思考。对于一项新生事物，如果总体上是有益的，是能够促进个体通过劳动创造财富和价值，我们应当给予更加开放、包容、审慎的态度去解决在新事物发展过程中存在的问题，保护劳动者的合法权益和身心安全，同时促进劳动者收入的提升。