修复性正义对我国医疗纠纷处理方式的启示*

吴英旗

(华北理工大学文法学院，河北 唐山063210)

医学本身就是一种试误科学，在医疗过程中充满不确定性。这种不确定性让医患之间对医疗结果有了很大的认知落差，患者若因此受到身体上的伤害或是更严重的后果，就易引发医疗纠纷。修复式正义可以促进医患双方进行充分且有效的对话，表达真诚的感受，平和的接纳与满足同理心需求，不仅于情感上获得修复也能在实质上填补损害，达成解决纠纷的共识，还有利于查清并去除纠纷源头上的医疗差错，再造安全和谐的医疗环境。

1 修复式正义(Restorative Justice)概述

何谓“修复式正义”，学者们从各自的理解得出不同的解释，但其中英国学者托尼·马歇尔(Tony Marshall)对修复式正义的界定得到了国际社会较为广泛的认可：“修复式正义是一种过程，在这一过程中，所有与特定冲突有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理冲突所造成的后果及其对未来的影响。”[1]修复式正义的产生是一种对现有刑事司法制度反思的结果[2]。它是在反思和批判传统的报应式正义(Retributive Justice)的基础上确立起来的“一种旨在修复加害人、被害人、社区与国家之间正常利益关系并实现和谐正义的刑事理念或价值取向”[3]。作为一种更高级形态的制度模式，修复式正义主张社区要修复、加害者要修复、被害者也要修复的三赢战略。修复性实践作为一种新兴的冲突处理实践模式[4]，因其较高的包容性而具有极为广泛的适用性而在很多国家或地区被拓展应用[5]。

修复性正义提倡一种更加关注冲突双方和相关群体的诉求的司法方式。当医疗过程发生非预期的伤害时其本质与其他一般意外伤害不同，医疗行为多以减轻病症及医治疾病为目标，相信没有一位医疗人员会故意伤害患者，但亦因为医疗过程有许多专业上的不确定性，一旦发生伤害若仅强调责任归属，处理重点认为一定要有人负责及赔偿，将会使原有的互信、共同面对疾病的双方演变为诉讼中的两造。不同于传统以惩罚为基础而追究对错的“报应式正义”——藉由惩罚带来恐惧及吓阻对社会秩序产生控制力而忽视维持关系的和谐，修复式正义能够提供一个能让医患双方相互尊重、倾听与同理、真诚道歉(包括表达遗憾)并承担责任，让彼此能相互陈述其所经历与感受，进而复原伤痛，修复化解创伤与冲突的对话平台。而且，从去除纠纷源头的医疗差错(患者安全事件)入手的“整体化”的纠纷处理思路，即通过修复医疗系统(社区环境)达到提升医疗品质进而减少纠纷和诉讼的实践模式，可以为当前我国医疗纠纷的解决提供可行的借鉴。

1.1 修复式正义的理论基础

修复式正义源自印地安人与毛利人，1988年澳大利亚学者John Braithwaite提出明耻整合理论(Reintegrative Shaming Theory)，以“羞耻”(shame)为理论核心，即修复式正义就是一种鼓励与提倡行为人重建羞耻感的过程。其理论阐释如下：

(1)互相依赖(Interdependency)：一个人是否倾向犯错，可就他对社区和环境特性的认同度及依存度的高低与否来决定，当社区的居民彼此都需要在日常生活上提供及交换功能时，该社区冲突发生率则低。

(2)共信(Communitarianism)：Braithwaite 相信个体互相依赖程度越高，社会共信程度相对越高，社会十分重视个体相互间的责任义务及对团体的忠诚度，所以认为个体能理性的衡量自己行为进而远离犯错。

(3)明耻(Shaming)：相较标签理论所主张污名化羞耻，Braithwaite认为更值得探讨如何将羞耻转化成对行为人有益的概念。

(4)再整合(Reintegration)：当社会或社区愿意接纳冒犯者，看重行为人对该事件的修补，透过对话机制让行为人能重回社区正常的生活，而被害人也能调适自己的生活，透过双重整合模式协助他们回归生活[6]。

1.2 修复式正义的参与者及程序要件

(1)参与者：包括被害人、行为人和社区(community)。行为人须检视并面对自己行为，让被害者陈述对事件的心理感受，协助被害者各项复建所需之资源，使其重回原有关系之中。

(2)修复程序：需为自愿参加，不得有任何胁迫参与修复内容之讨论。过程尊重且平等对待每一参与者，透过诚实对话得以了解事件，有助后续修复过程的讨论。而真实面对更助于使行为人承担事件责任，最后能在参与者真诚互动下达成各项修复协议。修复式程序包含以下要素：

①说实话：修复式程序中非常重要的要素就是说实话，唯有说实话才能确保当事人均为自愿参与，而行为人应坦诚面对其行为；

②面对面：各方当事人厘清冲突事件的始末或细节，使整个事实可以真实且完整的呈现，并让各自情绪及心灵上的创伤得以抒发，面对面可让双方当事人不受外力干扰，能敞开心胸，设身处地同理倾听对方的感受；

③权利保障：修复式正义程序首先应重视双方当事人的自愿性，除避免任何一方受到压迫外且必须避免各方当事人的权力不平衡，而影响结果不平等；

④结果：协商后完成协议结果并付诸执行，修复式正义并非只有复归被害人，而是修复所有因冲突所受损害之关系；

⑤评估：修复式正义为结果导向，应以损害回复多寡为评估标准，若仅有好的概念却无法产生好的效果亦非为修复式程序[7]。

2 我国医疗纠纷处理方式的特点

医疗行为本无伤害，医者意在治病救人，医患双方在“目标”上原本是一致的，即医者仁心，但在复杂的医疗行为出现难以预料的风险时，患者马上会与医生(医院)反目，进而追究相关医护人员或医疗机构应负起之责任或赔偿而生之纷争。在处理医疗纠纷的过程中，尤其是在死亡、伤残面前冷冰冰的法律能够起到定纷止争的作用，但却无法真正抚慰当事人的心灵[8]。具体而言，我国医疗纠纷处理方式有如下特点：

2.1 在纠纷处理的理念上，采用以惩罚为基础的报应式正义取向

传统医疗纠纷解决机制采用报应式正义理念，单一强调“惩罚”的解决方式不仅占用大量社会资源，且效果不彰。现有医疗纠纷处理机制将其自身的功能定位为“解决”医疗纠纷，欠缺更长远的目标追求，没有从更高的理念层面展开制度设计，将解决医疗纠纷与患者安全、医疗质量监控人为割裂开来，失去利用暴露出的差错信息改良医疗系统的宝贵机会[9]。从实体角度而言，传统上以惩罚性、对抗性和过失为基础的医疗侵权体系将医方注意力过度集中于避免责任，对患者安全产生逆向诱导，只会在更大程度上激励医生基于自我保护目的否认过失，不愿意将医疗信息与患者共享，特别是拒绝将对其不利的医疗过失和不良后果的信息进行披露，从而失去了总结医疗过失的经验教训、发现医疗活动中系统性缺陷的机会[9]。修复式正义理念认为，修复伤害的意义远大于惩罚的意义。并且，从纠纷的源头入手，建立“整体化”的纠纷处理思路，把关注点放在上游的医疗差错上，将上游根本问题解决后，医疗伤害就会减少，下游的医疗纠纷乃至医疗诉讼必将随之减少，以达到源头治理的效果。

2.2 在医疗纠纷处理的效果上，以惩罚为基础的报应式正义及相应处理实践不利于矛盾化解

以惩罚为基础的报应式正义的医疗纠纷解决实践往往关注何以错误会发生以及如何避免同样的错误。申言之，修复式正义和报应式正义在面对医疗错误时呈现了两种不同的文化观：报应式正义重在错误责任之分配与归属，可称之为回溯性的归责文化，而修复式正义重在错误经验的学习与预防，可称其为前瞻性的患者安全文化。前者的重点在于公平，必须区分不同的错误态样、情状、致因以及结果且有与之相对应的责任评价，其自然会带动一种个人式的专业主义，认为好医师就是不会也不能犯错。这一点在医师多年的临床学习培训过程中也能找到端倪，即在医学精英教育所传播的讯息是：医疗错误完全是个人问题，例如医术不佳、不够严谨等，而未曾集体公开讨论错误的环境和风险，以及从未就环境之角度来提供情绪支持及预防措施。这种对医疗错误保持沉默的文化，使得医师倾向以逃避、掩饰和不承认来进行回应。根据我国2004年入院患者人数，可初步估算出每年发生医疗不良事件200万例次以上，且其中近40%是可避免的[10]。修复式正义倡导的重点不再是强调个人注意义务的提升，而是聚焦于错误发生的根本原因分析并从中找出系统性的预防或拦截医疗错误的良方。这种文化带来了一个新的视野，不再拘泥于谁对谁错，而是着眼于何以错误再发生以及如何避免同样的错误。如此，在医患双方之间通过“修复式正义”架起一道合理对话的桥梁，建立有效的对话平台，促进医患间互相了解，降低认知差距，减少纠纷及诉讼。

2.3 在处理方式方面，多采取报应式实践

反观我国医疗纠纷解决过程，医疗纠纷大多通过调解、和解的形式解决，虽然调解与和解的解决途径由法律规定，但究其实质，调解与和解的依据并非法律条文，而是立足于双方最朴素的自由意志[8]。由于第三方调解制度本身有待进一步完善和统一，虽然其拥有较高的调解成功率，但社会公众对第三方调解的认知度偏低，其在医疗纠纷多元化调解机制中所占的比例不容乐观[11]。医疗纠纷导致的医疗诉讼在某一特定历史时期不失为平衡医患双方利益的校正器，但它不但旷日废时，也会让执业的医疗人员形成心理压力，更加深医患关系紧张，导致医患关系进一步恶化[12]，同时也会造成司法资源的浪费和工作负担。从长远角度看，无节制地运用医疗过失诉讼制度，可能在表面上加大对个别患者的保护而实际却无助于整体患者的健康利益。承如前述，医患双方当事人在报应式实践的纠纷解决整个过程始终处于对立、互相不信任的状态，需要由调解者、专家、医学或司法鉴定委员会、法院等作为中立第三方来澄清事实，在这种报应式正义处理机制中，不论调解过程抑或是诉讼程序，医方否认医疗过失的逆向激励仍然存在。而修复性正义特别关注纠纷对伤害的弥补与处理，积极促成医患良性沟通、从对抗到对话，通过表达遗憾、道歉等方式缓和双方矛盾、化解纠纷。可见，实践中传统报应式正义的医疗纠纷处理方式的制度运作属于“急功近利的维稳模式”[13]，并不利于真正化解医疗纠纷，只有“修复为本”的修复性正义模式才能促使我们摆脱“报应为本”的死胡同[14]。

3 修复性正义对我国医疗纠纷处理方式的启示

修复性正义及其实践对于医疗纠纷的处理、和谐医患关系提供了一种新的解决思路和视角。从实际操作层面来看，修复性正义能够为我国医疗纠纷处理方式带来如下启示。

3.1 提供医疗事故风险救济或补偿方式

医疗风险泛指医疗行为产生的医疗伤害是否属于“结果可回避性”，若其结果属于不可回避性，之后再依“结果可预知性”分为医疗不幸或医疗意外。有“结果可预知性”的医疗事故是医疗不幸，反之，无“结果可预知性”的则是医疗意外。以上两者都是因为医疗行为本身的风险性和不确定性而导致医疗伤害或死亡，皆有“结果不可避免”的特性，所以称之为医疗风险。因为两者的结果都是不可避免，医师就算尽了最大努力也无法避免医疗事故发生，更何况是不可预料、不可抗力的医疗意外，这正是刑法上所谓“可容许”的风险，惩罚医师也无法改变现实存在的医疗风险。否则医师不得不采取防御性医疗、避免执行高风险手术、不从事高风险科别医师工作。故医疗风险应当予以免责，且为保障医疗事故受害者争取即时获得补偿，用风险救济的方式代替司法诉讼才是正途。在这种共识下，可以避免病患或其家属采取无谓的非理性抗争，医师也乐于出具医学证明，协助医疗事故受害者向主管机关医疗补偿机构提出申请，保持良好医患关系，促进社会和谐。故此，有必要通过立法提供完善的制度分散风险，相信各种医疗补偿制度立意良善，但需要政府相关单位整体考虑并有完整配套措施和设计得以增进医患互信、充分保障双方的权益。如此才能真正促进医患和谐，改善我国整体医疗生态。

3.2 建立有利于医患沟通的对话平台

修复性正义鼓励充分的参与和协商[15]。修复性实践强调在处理所造成的伤害基础上进行“社会关系”的修复，该工作模式提倡社区成员之间彼此互助和关怀的责任，是处理冲突的革新措施[4]。医疗纠纷发生时，患者或家属会有愤怒及无助的情绪，除了对他人的指责，可能还包括对亲人的不舍及愧疚，但往往这些情绪无从宣泄，不言而喻，医师通过这平台与患者和家属面对面可让双方抒发情绪，医师表达遗憾，自己较能安心，而当患者和家属感受到医师诚意，就更能同理医师接纳与宽恕。可能这并不容易达成，因为每一位医师对“道歉”呈现不同的思维及行为，“道歉”的效果也因人而异，仍需要在医患信任的基础上，没有贪念，双方才能展现愿意修复的诚意。否则须面对法律诉讼过程带来的压力及煎熬。根据美国法学院推行道歉法最积极的法学教授Cohen的研究，如果医师道歉，约30%的医疗案件是不会起诉到法院的[16]。我们可借鉴美国、加拿大等欧美国家的立法，倘若医疗机构或人员道歉中有承认造成伤害，其道歉内容不能作为往后诉讼中自认错误的证据，这样方能解除医师的后顾之忧。当然，医师及关怀小组在沟通过程中并非一定要道歉，即便道歉也是对事故表达遗憾的意思，相信有助于医患双方的互谅，进而提高和解意愿。而道歉、关怀这些过程，都不能成为诉讼佐证。

3.3 推动医患共享决策模式以提升沟通品质

修复式正义的核心是对话和参与的过程，其讨论的重点是修复冲突所带来的印象和关注未来的结果[17]。医患沟通是增进彼此信任建立良好医患关系的重要因素，它更是门艺术。近年来，医疗人员逐渐改变过去父权决策模式，采以医患共享决策模式，医患形态由过去的“供应者导向”转为“以患者为中心”，当面对临床重大决定时医疗人员与患者及家属共同讨论，了解双方想法后让患者或家属选择最合适的医疗方案。由医疗人员和患者共同参与医疗决策的“共享决策”(Shared Decision Making，简称SDM)，是进行医疗决策的理想模式。该模式强调以患者为中心，医疗人员提供全面的医疗资讯，促进医患相互尊重沟通，以维护患者最佳利益为原则，减少事后纠纷。

当然，在医患关系中医疗纠纷处理上，同样要考虑医师的需求。因为在患者安全事件中，患者及其家属是第一受害者，身心受创的医务人员被认为是“第二受害者”[18]。所以在患者安全事件发生后，医疗机构应当对作为第二受害者的医务人员提供即时有效的支持[19]。

3.4 整体化(holistic)处理医疗纠纷的思路

修复式正义不但要协助当事人表达和明晰“发生了什么事情”，搞清楚事情的来龙去脉，同时更要厘清“事情何以发生”，诱发冲突的起源为何？因为形成医疗纠纷的“绝大多数的临床决策失误源于‘协作式’医疗系统的失效而非某个医师的过错，有必要将更多的资源投入到医疗质量管理系统的改良中去”已成为国内外研究者们的共识。而在现行医疗纠纷处理方式的效用层面，很多研究大都集中在如何有效地控制和化解医疗纠纷以及对问题的回应上，少有集中或有意识地探讨如何运用医疗纠纷正面能量的研究，缺乏整体化、系统化处理纠纷的目标追求，医疗纠纷给我们带来难以估量的社会成本(损失)，但这些成本并未被我们作为如何预防、解决纠纷的研究工具，即有意识地利用这些纠纷中所包含的信息来对医疗纠纷处理方式进行有效的反馈和改进，从医疗纠纷的上游问题“医疗差错”入手，运用事前预防和事后介入两种修复性实践方式作为处理医疗纠纷的革新措施，通过患者、医师(医院)和政府等各个层面的整体干预，从而实现在化解冲突的同时，实现对冲突能量的转化，使之成为促进整体社会治理的机会和力量。如卫生行政部门搜集汇总典型患者安全事件案例，定期组织召集有关医学、医院管理方面的专家开展研讨，挖掘成因且汲取(经验)教训，逐步建立健全患者安全事件案例库制度，由国内各医疗机构进行共享，以逐步形成协同治理医疗纠纷的长效机制[20]。

3.5 关怀小组积极介入协调医疗纠纷并接受专业培训

修复式正义建立在真诚对话，愿意如实的接纳彼此对话，医疗人员承认及承担其所作为与责任，在协商过程中面对患方，倾听他们的心情。倘若患方仍处于否认、愤怒、讨价还价阶段，其激动的情绪背后可能隐藏着无助与自责[21]。此时若能在这阶段参考修复式正义的架构进行对话，让双方将心理的情绪及哀伤，自责与无助的心境能充分表达及同理，更可达到抚平伤痛的目的。而且，不是每一个患者都愿意用修复式的精神和程序处理医疗纠纷，因为患方人格特质、背景等选择也不一样，但能够确定的是，修复能够让所有当事人不用担心受怕。我国卫生行政部门应有效推动医疗纠纷关怀调解相关业务，辅导辖区内医疗机构成立“关怀小组”，加强医疗纠纷关怀与沟通调解。而小组成员于医疗纠纷初期能察觉医患互动关系，促进对话，视需要安排医疗争点的说明，协助减少双方歧见或沟通不良，调解患方诉求等——从关怀到调解，从预防到修复。然而，医疗纠纷关怀小组为能各司其职，善尽不同角色责任则需持续接受相关培训，重视并倾听医患双方声音，取得信赖，以同理心接触饱受煎熬的当事人，贴近双方的想法与感受，同时也增进医疗纠纷关怀小组化解冲突的能力，政府应督促行业协会建构一套修复促进者培训之标准化课程，提供基础的心理、法律与医疗纠纷解决等知识技能，使其能在工作实践上学习并累积经验与提升效能。卫生行政部门可安排相关课程及训练让医界对修复式正义有基本的了解与认识，学习如何适切地表达及有效地感受，或如何道歉等训练课程，运用在执医过程，有效医患沟通建立良好信任与互动关系，避免因承受不住外在压力，自我否定、自责内疚等情绪下出现令人遗憾的结果。其中更要学习尊重每一个人、培养信任感及诚心倾听患者或家属的痛苦与了解伤害的经验及对其影响，透过经验的建立与累积运用“修复式正义”精神有效处理医患冲突事件。

4 结语

通过修复式正义的精神可建立对话平台，促进医患互相了解，降低医患认知差距，减少纠纷及诉讼，未来可将修复式正义精神融入医疗纠纷的预防与处理。然而，医疗人员、医疗机构乃至社会大众对于修复式正义尚属陌生，现阶段不宜贸然推动，只能做到枝微末节。原因在于医疗人员对于道歉的解读不同、医患信任感不足及现存制度限制，致使无法建构具有共识或一致的意见及态度。但我们可以明确的是，没有一位医疗人员要故意造成病人的伤害，当事的每一个人心里肯定是难受，面对医疗的专业复杂度，事件发生时许多的为什么是医师也无法回答。现阶段和谐医患关系重建之路融入修复式精神让医疗人员和患者或家属彼此能同理实属不易，还有诸多方面需要努力，路虽漫长，但总要有起步，未来在医疗纠纷处理及预防方面推动修复式正义的每一步都显得格外弥足珍贵。