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数字化时代侦查学术研究的发展与前瞻:2016—2020年

2021-04-17陈易璨

关键词:数字化研究

梁 坤,陈易璨

(西南政法大学, 重庆 401120)

数字化时代的到来,催生出大量的网络犯罪。在此背景下,刑事侦查工作越来越多地需要收集和运用电子数据,侦查思维及模式、侦查制度及实践都呈现出巨大的变革。刑事侦查面临的全新课题需要学术研究的紧密回应,学术界近年来也进行了卓有成效的探索。这一领域的学术成果虽然从21世纪初开始就已经陆续推出,但是在近几年间显著增多,已经成为令人瞩目的学术热点。不过,相关成果是否符合当下及未来侦查实践的需要,是否能够对侦查制度的完善提供富有价值的学术营养,尚缺乏系统的学理考查。此外,近期相关成果的研究质量如何,未来应当如何继续推进,也十分有必要进行及时的总结和展望。

为此,本文拟立足《中国人民公安大学学报(社会科学版)》(下文简称《公大学报》)以及“法学核心期刊”(CLSCI)于2016—2020年间刊出的文献,首先对这一阶段的相关研究进行梳理,探究学术发展背后的驱动因素,并在此基础上对近期研究存在的问题进行考察,最后展望相关新兴研究领域的发展趋势,以期作为学术发展和侦查工作持续推进的参考。

一、近期研究的相关主题

2016年以来,学术界围绕“数字化时代的刑事侦查”这一主线,从多个方面展开了广泛的探索。综合来看,虽然相关研究涉及的论题繁多,但是在数字化刑事侦查的基础理论、电子数据的侦查取证程序、电子数据的侦查取证措施、多发疑难网络犯罪的侦查困境与对策、大数据侦查的基础理论与实践运用、跨境电子侦查取证与刑事司法协助这几个方面表现得较为集中。本部分也相应地对这6个主题进行梳理和总结。

(一)数字化刑事侦查的基础理论

基础理论探索乃是所有学术研究的先导,尤其在数字化时代开展刑事侦查的大背景下,各种全新的学术话语层出不穷,除了后文还将专门总结的“大数据侦查”之外,还陆续诞生了“信息化侦查”“数字化侦查”“人工智能侦查”等术语。一些学者围绕这些术语进行了深入的学术探索。例如,韩德明立足信息化的时代背景,提出信息化进程深刻影响并有力推动了侦查权范式的转型,调查型侦查范式逐步演变为监控型侦查范式[1]。商瀑则从人工智能侦查的概念出发,认为侦查权范围及功能由“回溯调查”跳向了“犯罪治理”[2]。此外,商瀑还划分出了人工智能侦查的四个阶段,分别是技术萌芽期、平稳发展期、集中爆发期和更迭优化期[3]。

也有学者从具体侦查制度的角度,展开了基础理论的深入挖掘。例如,梁坤提出,电子数据的刑事取证管辖已经在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案,理论模式的变革乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致[4]。还有学者立足数字化时代所引发的新兴权利危机,对全新的刑事侦查与隐私权保护的冲突与界限进行了研究。例如,朱嘉珺通过考察美国卡平特案的判例沿革与理论发展,深入分析了手机基站定位信息的隐私性及权属纷争,提出了我国刑事侦查中隐私权保护标准制定的思路[5]。

(二)电子数据的侦查取证程序

侦查属于刑事诉讼程序的重要组成部分,因此关于电子数据侦查程序的研究多从刑事诉讼法的角度展开。裴炜在这方面进行了整体性的程序建构及规制的分析,认为电子证据有其自身特性,对基于比例原则所形成的传统侦查取证规则构成了挑战,进而主张以个人权利受干预的程度为标准,细化电子证据的分类[6]。此外,其还提出,需要在平衡犯罪控制与人权保障这两项基本价值的框架下,对数据侦查行为进行规制,以此加强数字正当程序的理论供给[7]。

初查和侦查的区分关涉到任意侦查和强制侦查的程序分置,数字化的全新时代特性令这个问题成了理论研究的重要关注点。梁坤认为,完善初查中收集电子数据的法律规制,应当具体从“完全不涉及”“部分涉及”“绝对涉及或推定涉及”基本权利这3个方面,对电子数据及相应取证措施做出更为科学、周延的分类[8]。裴炜提出,应区分电子数据的首次接触行为和后续处理行为,并在刑事立案前后的三个阶段明确并协调电子数据的取证、保管与传输规则[9]。

此外,还有学者从侦查程序的具体构成要素出发,对电子侦查取证的相关问题进行分析。例如,谢登科从取证主体的视角提出,电子数据的取证存在“一体收集”和“单独提取”两种不同的取证模式。有必要针对具体案件类型、电子数据种类等因素,建立科学的电子数据取证主体制度,以防范取证主体不合法而导致电子数据的证据能力受到损害[10]。

(三)电子数据的侦查取证措施

近期,有学者集中采用比较法视角对电子数据的搜查措施进行了研究。例如,郭旨龙从英、美立法出发,主张我国需要考虑确立获得搜查批准的原则,通过类型化规则给执法提供明确的指导[11]。陈永生则以美国的赖利案为借鉴,提出为强化公民隐私权的保护,我国也有必要建立搜查手机数据信息的审查机制[12]。

也有学者对与搜查相关的扣押、冻结措施给予了关注。据孙潇琳的考察,我国当前搜查扣押电子数据的实践难题主要表现在五个方面,分别是立法衔接不顺畅且不统一、令状制度不够完善、证据保管欠缺规范、第三方取证的合法性存疑、隐私权利易受侵害[13]。裴炜则区分了电子数据和载体的扣押,认为电子数据取证中的扣押主要指向数据载体而非数据本身,继而提出了制度完善建议[14]。孙明泽指出,目前对电子数据的冻结体现出范围不明确、审批程序存在瑕疵、非法冻结的后果与救济不明确等问题,进而提出了针对性的制度完善建议[15]。

除了实体空间的电子侦查取证之外,网络远程侦查取证也成了近期的学术热点。例如,谢登科比较独特地认为,电子数据网络在线提取应定性为侦查技术而非侦查措施[16]。他还指出,网络远程勘验的运用,改变了刑事诉讼中亲历式的传统侦查取证模式,而且实践中还存在“借远程勘验之名,行刑事搜查之实”的不正常现象[17]。

网络空间中技术侦查的权力规制也是学界关注的重要话题。马方、王文娟认为,网络监控行为在实践中存在频繁越界的情况,在侦查伦理语境下的运用必须严格守界[18]。孙明泽主张,我国关于通讯截取的立法进程应当循序渐进,处理好权利保障与权力行使的权衡,并紧跟科学技术的发展趋势[19]。王仲羊提出,应将手机定位侦查细分为追缉型、调取分析型和监控分析型,并施以相应的程序控制和权利保障[20]。

(四)多发疑难网络犯罪的侦查困境与对策

网络犯罪大体可以分为针对网络实施的犯罪和利用网络实施的犯罪。从过去5年的学术研究来看,主要是围绕第二种类型的网络犯罪展开的。《公大学报》就此刊登了多篇成果,多位学者对多发疑难网络犯罪的侦查困境与对策进行了研究。

例如,单丹、王铼对网络非法集资案件的侦查进行了考察[21],马忠红对以电信诈骗为代表的新型网络犯罪的侦查进行了研判[22],刘晶晶对网贷类非法集资案件的侦查进行了探讨[23],而刘为军则更为概括性地对移动互联网犯罪的侦查对策进行了分析[24]。除此之外,还有学者对多发疑难网络犯罪侦查中的具体工作进行了细致的研究。例如,马忠红以电信诈骗犯罪为切入点,论证了网络犯罪案件中抽样取证存在的特殊问题,并提出应当采取科学的抽样方法加以应对[25]。这些研究所分析的侦查困境与提出的对策,对多发疑难网络犯罪侦查工作的有效开展无疑具有重要的指导意义。

(五)大数据侦查的基础理论与实践运用

从基础理论研究来看,郑群、周建达赞成大数据侦查的提法,甚至认为大数据侦查学作为新学科将应运而生[26]。不过,彭知辉则反对“大数据侦查”的概念,认为其夸大了大数据对侦查的影响,不仅缺乏充足的理论依据,而且也不利于大数据在侦查领域的应用[27]。

更多的学者则着眼于更为细微的基础理论探讨。例如,一部分学者对大数据侦查的思维进行了探讨。方斌认为,对于侦查思维的重心,应当适时从被动侦查转向主动侦查,从犯罪行为转向非犯罪行为,从因果关系转向相关关系,从精确性转向模糊性[28]。程科认为,随着大数据思维的应用,经济犯罪侦查工作已经成为数据密集型科学发现的应用领域[29]。此外,大数据侦查的模式也成了学界的关注点。杨婷在此背景下将其更为具体地表述为“数据驱动型侦查模式”[30]。何军提出,大数据驱动的侦查是一体性侦查、全景侦查、预测侦查和算法侦查[31]。王燃也提到,全新大数据侦查模式正在形成,具体表现为以数据空间为场景、以数据为载体、以算法为工具、以数据价值为目的[32]。此外,还有学者从认识论的视角出发,分析了大数据侦查的样态和机理,认为其可以分解为基于现场的“常规型”路径,以及基于大数据的“进取型”路径[33]。

另有学者对大数据在侦查工作中的具体运用进行了关注。例如,张雅丽分析了大数据背景下视频监控应用效能的提升方法[34],胡向阳、张巍探讨了基于大数据的侦查讯问文本数据挖掘与分析[35],刘鹏基于大数据的背景而对寄递物流领域犯罪的打防提出了相应的对策[36],任怡对大数据背景下涉众型经济犯罪侦查工作的机制提出了自己的看法[37]。

此外,大数据侦查的权力控制也成为近年来的学术热点。张可不仅主张从大数据侦查措施的角度建构程控体系[38],而且提出相应的程序控制需要从行政逻辑迈向司法逻辑[39]。程雷建议,可以考虑“侦查规范+数据规范”的双重规制路径,有选择性地引入合法性原则、比例原则的传统规范框架,并辅之以个人信息、数据保护方面的部分法律原则与机制[40],从而实现对大数据侦查的法律控制。陈刚则主张以程序法定与谦抑原则为分析框架,探索程序控制的构建进路、证明机理的阐释与衔接、技术异化的制度干预等问题,以期实现理性规制大数据侦查的目的[41]。

(六)跨境电子侦查取证与刑事司法协助

在数字化时代,电子数据越来越多地存储于境外,从技术和法律层面均给侦查取证带来了巨大的挑战,学术界近年来开始投向这个领域并展开了深度学术思考。

有学者从整体层面对我国当前的跨境电子侦查取证制度进行了探索。冯俊伟建议,应当在相互尊重主权的基础上,着力建构一种重视程序参与者的权利保障、高效且便捷的跨境电子取证的新机制[42]。唐彬彬提出,我国应当积极推动构建跨境数据取证的国际统一方案,从而令跨境数据取证能够在“尊重数据主权”与“快捷、高效”的目的之间取得平衡[43]。叶媛博则建议构建一种多元化的跨境电子取证制度,从而令我国的电子数据话语权在国际社会中得到巩固和提高[44]。

也有学者从微观层面深度挖掘跨境电子取证制度的相关问题和对策。例如,梁坤不仅对一国单边开展的跨境远程电子取证制度存在的问题进行了分析[45],也对欧盟近期跨境快捷电子取证制度的发展动向进行了梳理[46],在此基础上提出了我国完善跨境电子取证制度的一系列具体方案。

此外,还有学者从司法协助的角度提出了跨境电子侦查取证制度的简易程序建构方案。例如,王立梅建议,现有司法协助程序应当适当简化,在遵循合法性、效率性原则的基础上,探索3种形式的程序简化方案,具体包括境内外双方执法者的直接合作,派员调查取证,以及在个案中开展电子取证的协助[47]。

二、近期研究的驱动因素

数字化时代的侦查学术研究在近期成为学术热点,乃是多方面因素共同作用的结果。以下便结合上述研究主题的内容,从4个方面进行解读。

(一)网络犯罪电子数据取证的实践需求

从最高人民检察院于2021年1月发布的数据来看,检察机关办理网络犯罪案件以年均近40%的速度攀升,2020年达到了54%[48],这在很大程度上也反映出网络犯罪侦查的快速发展趋势。在这其中,某些类型的网络犯罪的办案困境逐渐突显。例如,电信诈骗、网贷类非法集资、网络黑灰产类犯罪侦查实践中管辖地的协调与确定、针对海量被害人的抽样取证、网络帮助行为的有效证明等难题,都需要侦查学术研究的精准回应。

在此背景下,电子数据在侦查中得到了越来越广泛的运用,但是也暴露出一系列的问题。例如,从证据收集主体的合法性角度而言,侦查主体具有特定性要求,但是电子取证实践中委托第三方专业人员或依托受害公司完成取证的情况较为普遍。从证据收集程序及措施的合法性来看,由于侦查措施的电子化、远程化在一定程度上令任意侦查和强制侦查的界分不再十分明确,这促使关于初查和侦查程序中取证措施的研究成为热点话题。而从证据收集所需要满足的关联性要求来看,电子取证活动中如何有效满足网络身份和现实身份同一性的证明要求,如何确保电子介质与相关人员或事实的关联性,都是侦查实践中无法回避的难题。再从侦查中所收集的电子数据的真实性要素来看,以“快播案”为代表的一系列案件反映出电子数据的有效鉴真已经成为迫切需要解决和规范的问题[49]。

总之,如何行之有效地收集到相应的电子数据,而且在以审判为中心的刑事诉讼制度改革的背景下满足证据评价的高质量要求,这在侦查实践中有着强大的需求,近5年来相关理论研究走向兴盛无疑与此密切相关。

(二)电子数据侦查取证规范的陆续出台

侦查和刑事司法实践在数字化时代所面临的各种全新的问题,直接推动了相关规范的出台。2016年9月,“两高”和公安部联合出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(下文简称《电子数据规定》),可以说是电子数据侦查取证迈向法治化、规范化的里程碑式的事件。其中第二部分集中规定了“电子数据的收集与提取”,对取证主体、收集和提取电子数据的一般性要求、现场提取电子数据及网络在线提取电子数据、远程勘验、远程技术侦查、冻结、调取、笔录制作、见证、侦查实验、鉴定等一系列程序和措施进行了规定。

2019年1月,公安部发布了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(简称《公安电子取证规则》)。其中第二章“收集提取电子数据”部分除了“一般规定”之外,较为具体地对扣押和封存原始存储介质、现场提取电子数据、网络在线提取电子数据、冻结电子数据、调取电子数据进行了规定;第三、四章则对作为收集提取电子数据之后续工作的检查、侦查实验、委托检验和鉴定进行了规范。

从上文所总结的学界对侦查取证程序和措施的研究来看,几乎都是以《电子数据规定》和《公安电子取证规则》中的内容为分析对象。从具体的研究方法和研究内容的角度而言,这两份文件为相关规范分析或规则适用、完善的对策研究的开展提供了重要的基础。

(三)电子数据侦查取证权力的规制导向

在数字化时代,侦查机关的工作有了更多的资源可以利用。在此背景下,侦查权力的扩张便成为一个十分突出的问题。从规范层面讲,以《公安电子取证规则》为例,起草过程中着重注意把握的是综合各个警种电子数据取证工作的特点和实际,并且以侦查实践中面临的实践问题和解决办法为导向[50]。也就是说,办案规则主要考虑的是侦查权的顺利施展,而疏少关于权力规制的定位。《电子数据规定》也存在类似的问题。龙宗智便指出,其中“强制侦查与非强制侦查的区别不明确;收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清晰;初查时允许收集、提取电子数据,但未做出必要限制,实践中可能突破立案前禁止采取强制侦查措施的基本法律原则[51]。”这样的论述作为类似研究的代表,明显地反映出对电子取证过程中侦查权扩张的警惕。

而在大数据侦查的背景下,由于侦查机关越发有条件、有能力对数据碎片进行马赛克式地“镶嵌”,侦查权的有效开展与个人信息及隐私保护方面的冲突必然加剧。因此,如何平衡大数据背景下侦查权的施展与相关人员基本权利的保护,便成了研究者密切关注的话题。

(四)全球跨境电子取证制度的飞速发展

随着云计算技术的飞速发展,越来越多的数据存储在云端,而实际的物理位置往往还位于境外不同的国家或地区。然而,因受制于传统的国际法框架,国家间的刑事管辖历来都是以属地原则为基本依据,冗长复杂的刑事司法协助程序给讲求快捷、高效的电子侦查取证设置了巨大的障碍。

为了快捷有效地获得这些数据,各国近年来都在探索绕避常规司法协助渠道的跨境电子取证方案。例如,一些国家强化了侦查机关对网络服务提供者的数据披露权力,要求后者直接提供其所掌握的存储于境外的数据;也有一些国家授权侦查机关以远程访问、远程技术获取等单边途径,直接收集提取存储于境外的数据。联合国大会于2019年末通过第74届决议,正式启动了制定打击网络犯罪全球性公约的程序,跨境电子侦查取证的制度设计也成为各国热烈关注的话题[52]。

而从我国的情况来看,《电子数据规定》《公安电子取证规则》也规定了侦查取证的跨境远程开展。各国电子侦查取证的域外适用必然导致传统的刑事司法协助程序虚置,而且更为重要的是导致各国对数据主权的主张日趋激烈。因此,关于侦查中跨境电子取证制度的研究便顺理成章地成了近年来的学术热点。

三、近期研究的继续推进:困境与出路

根据过去5年间数字化时代侦查学术研究的主题梳理及驱动因素分析可以看出,尽管这一领域的研究已经取得了一系列成果,但是在基础理论、具体研究内容和研究方法等方面,仍面临较为突出的困境,需要在充分检视并总结得失的基础上继续推进。

(一)基础理论研究的夯实

从本文第一部分“相关主题”所总结的学术现状来看,多发疑难网络犯罪的侦查困境与对策、大数据侦查的实践应用等主题具有非常明显的侦查对策导向,并未定位于开展基础性的理论探索。综合分析可以发现,相关“基础理论”类文献主要可以分为两类:一是这一领域整体性的基础理论研究;二是大数据侦查的基础理论研究。总的来说,基础理论研究的数量是十分稀缺的,严重制约了研究质量的提升。夯实基础理论的一个便捷的思路在于借用现有的成熟理论,这里笔者从侦查学和相近的刑事诉讼法学的角度对基础理论研究的夯实展开分析。

首先,侦查学学科本身的基础理论在数字化时代也有广阔的运用空间。例如,除了上文梳理的期刊文献之外,王立梅、袁纪辉在论述数据时代侦查活动的新型基础设施及制度安排重点时,便运用了洛卡德交换原理进行分析[53]。何家弘、谢君泽则基于同一认定理论,探讨了网络犯罪主体同一性认定的科学原理、主要方法和基本步骤[54],这对深入认识并解决新型网络犯罪侦查中的主体确认难题具有重要的意义。借用侦查学学科成熟的基础理论,对于解决多发疑难网络犯罪的侦查困境,推动大数据侦查的有效应用,可以提供深厚的学理基础。

其次,侦查乃是刑事程序之重要组成部分,这可以令刑事程序法上的基础理论直接应用于数字化侦查的理论研究。例如,这一领域的研究可以从作为刑事诉讼法学下位学科方向的侦查法学的视野出发,从正当法律程序理论、程序法定主义原理等理论命题出发,对电子数据的侦查取证程序展开更加深入的理论检视。关于电子数据的各类侦查取证措施的研究,也可更进一步从法律保留原则、侦查比例原则、强制取证的最后手段原则等多角度深入探究。

(二)具体研究内容的扩展与深入

从上文的文献梳理来看,学术界虽然已经在诸多领域有较多耕耘,但是仍存在较大的扩展和深入空间。实际上,就数字时代的刑事侦查而言,除了近5年来在《公大学报》和“法学核心期刊”登载的文献所关注的话题,实践中仍然有不少富有研究价值的关联问题没有得到应有的学术关注。限于篇幅,这里仅结合该领域近年来出台的一些涉及侦查的办案规范的内容进行分析。

例如,网络犯罪侦查管辖的确定、网络犯罪跨地域取证的开展一直都是困扰侦查实践的难题。虽然“两高”和公安部于2014年联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、2016年联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对这些问题已经有所触及,但是侦查指定管辖与检法程序的对接仍然不畅,以黑灰产为代表的上下游犯罪的侦查与证明还严重缺乏有效性。实践中暴露出来的诸如此类亟待解决的问题仍然需要深入加以研究。

又如,跨境电子侦查取证的相关议题除了学术界已经触及的上述内容之外,仍然在全球范围内经历日新月异的发展。《电子数据规定》《公安电子取证规则》中的相关跨境侦查取证条款是否适应全新的侦查发展形势,值得持续性的学术关注。准确地说,我国关于跨境电子侦查取证制度的研究,才刚刚开始而且必须继续扎实推进。

再如,近年来刑事证据规则的一个重要动向就是侦查取证指引性规定的制定和证据审查细则的规范。在网络犯罪领域,2018年印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》和《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》必将对网络犯罪的侦查取证产生重要的影响。然而,这些指引性规定是否能切实解决侦查实务中具体的疑难复杂问题,十分需要研究者进行专业的学理回应。与严格意义上并不具有强制法律适用效力的“指引”不同,2021年1月印发的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》在第二章“引导取证和案件侦查”及第三章“电子数据的审查”规定的内容涉及网络犯罪侦查诸多问题的规范,未来值得研究者密切关注。

(三)学术研究方法的优化改进

纵观近期关于数字化时代刑事侦查的学术研究,在研究方法的运用方面仍存在较为突出的问题。本部分拟总结四个方面的突出问题,并提出针对性的优化改进思路。

其一,比较研究的定位偏差。一些研究成果简单化地套用美英、欧盟等国家或地区的理论、立法,对比分析中国的电子侦查取证立法或实践存在的问题。例如,部分关于电子数据搜查的比较研究,直接照搬美国宪法第四修正案的分析框架和司法审查制度进行分析,一定程度上导致我国新兴电子侦查措施的研究沦为对西方理论和制度的单向检验。

其二,规范研究的深度欠缺。随着2016年以来《电子数据规定》等办案规范的出台,一部分研究致力于探讨现有的电子侦查取证规则存在的问题和对策,从而在一定程度上体现出规范分析的特色。但是这些研究大多是从各种具体的电子侦查程序、措施的角度切入,着眼于分析相关规则存在的问题,与法教义学研究所要求的体系性、逻辑性还存在不小的差距。

其三,实证研究的产出有限。因受侦查保密要求及案例收集渠道的限制,这导致相关案例研究并不多见。即使是关于多发疑难网络犯罪侦查的多数研究,也表现出类似的问题。此外,相较于法学研究阵营已经广泛采用的大样本定量实证研究而言,本文所考察到的学术群体基本上还未从这个角度进行相关的探索,这对全方位把握这一领域的侦查实践状况而言显然是不够的。

其四,交叉研究的融合不足。由于电子数据的收集和运用往往涉及专业技术,因此这一领域的学术研究在很多方面还需要法学、侦查及技术思维的综合运用。然而从研究现状来看,关于数字化时代侦查的学术研究仍较为突出地体现为各自为营的状况,跨学科的交叉研究十分欠缺,这从整体上制约了相关研究的高质量发展。

综上,我国学界必须清醒认识到近期研究在方法层面存在的各种问题,在开展比较研究的时候,必须立足中国的国情和制度环境,而不能采用拿来主义式的思路进行简单的制度移植;在开展规范研究的时候,可以纳入当今流行的法教义学研究的思路,对侦查程序、措施更具体系性、逻辑性的分析;在开展实证研究的时候,需要尽力拓展案例资源,在侦查保密与公开研究资料运用平衡的基础上,尽可能地探寻、描述数字化侦查工作存在的现实且鲜活的问题。除此之外,未来有必要培育一批复合型人才,或者组织跨学科人才共同协作,推动侦查、法律与技术等多元思维的共融,从而促进这一领域的研究迈向更高的发展层次。

四、新兴研究领域前瞻

除了目前已经触及的研究领域之外,数字化时代的侦查研究在未来还应当顺应形势的发展,有意识地探索一些新的领域。笔者结合当前公安工作的发展趋势、相关立法的进展及理论发展的动向,认为至少有以下3个方面的新兴领域可以成为未来重点关注的话题,以供学界同仁参考。

(一)与智慧侦查战略的多维交融

近年来,公安信息化建设阔步向前发展,数字化、网络化、智能化要素高度融合的“智慧化”成为热点词汇。以“智慧公安”建设为驱动力的侦查工作也迈向更为高级的发展形态,“智慧侦查”可以说已经成为刑侦工作未来发展的一项重要战略。

与学术界已经有一定研究的“信息化侦查”“数字化侦查”“大数据侦查”“人工智能侦查”相比,智慧侦查与这些概念有共同点,那就是都需要立足于以大数据、云计算、物联网、人工智能为代表的新兴科技的运用。不过,智慧侦查也有新的侧重点,那就是需要深度挖掘社会运行中的各项数据,对与案件相关的人、事、物、空间、行为等要素进行智能关联串并,通过违法犯罪信息的精准回溯、预测,从而实现侦查工作质态的飞跃提升[55]。

从目前的学术研究情况来看,截至2020年12月,中国知网收录的题名中含有“智慧侦查”术语的学术论文只有8篇。从发表刊物的层次来看,也没有本文所考查的重要期刊。由此可见,作为智慧公安建设的重要环节,关于智慧侦查的研究无论从量还是质来看,都远不尽如人意。

参考上文所梳理的关于大数据侦查的研究,关于智慧侦查的学术探索也可以从多维度展开,从而助力当前公安智慧侦查战略的展开。首先,从基础性概念的研究来看,与“信息化侦查”“大数据侦查”等术语相较,智慧侦查到底是否成立,与既有的术语之间到底属于什么样的关系,十分有必要厘清。其次,从侦查学研究的基础理论出发,如果智慧侦查能够成立,则相应的侦查思维、侦查模式等是否会呈现出全新的样态,需要进行深刻的学理阐释。再次,从侦查工作具体开展的角度而言,智慧侦查的实务工作面临哪些棘手的难题,以及如何从意识、制度、队伍、实践等多方面加以应对和解决,都需要全面的梳理和总结。最后,从侦查法治的思路出发,智慧侦查是否会因新兴侦查措施或方式的运用而可能造成侦查权力的肆意扩张,以及如何有效地对这种扩张进行相应的法律规制,都需要研究者密切关注。

(二)与数据安全法治的深度耦合

自习近平总书记高瞻远瞩地系统提出“总体国家安全观”以来,相关研究已经成为学界关注的重点话题。在“总体国家安全观”的内容体系当中,网络安全是其中重要的一项内容。从与本文相关的内容来看,作为网络安全之下位概念的数据安全与数字化时代的刑事侦查有着非常密切的关系。

2020年6月28日,《中华人民共和国数据安全法》(草案)公布,诸多条款都可能对侦查工作产生深远的影响。例如,在第二章“数据安全与发展”中,第12条的内容为“国家坚持维护数据安全和促进数据开发利用并重,以数据开发利用和产业发展促进数据安全,以数据安全保障数据开发利用和产业发展”。具体到大数据的侦查运用而言,实践中经常会伴随数据的大范围监控以及对企业大数据的大规模需求,这在无形中就可能会对数据安全和相关行业的有序发展构成一定的冲击。

而从草案第三章“数据安全制度”来看,第19条拟规定,“各地区、各部门应当按照国家有关规定,确定本地区、本部门、本行业重要数据保护目录,对列入目录的数据进行重点保护”。从当前来看,侦查机关对数据的开发及调用极少体现分级分类的思路。从刑侦工作未来的发展而言,是否需要以及如何对数据进行恰当的分级分类运用,有待深入论证。

再从草案第四章“数据安全保护义务”来看,第33条的制定背景具有明显的应对外来数据长臂管辖的目的,(1)该条的内容是:“境外执法机构要求调取存储于中华人民共和国境内的数据的,有关组织、个人应当向有关主管机关报告,获得批准后方可提供。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国执法机构调取境内数据有规定的,依照其规定。”相关制度已经明显超越了单纯的侦查或执法工作规范的需要,已经上升到国家间对数据的争夺以及数据主权的主张,因此迫切需要一种更为宏观的国家安全视角加以学理审视。

综合数据安全立法的动向,数字化时代侦查研究的政治站位及理论站位都需要大大提升。研究工作除了要面向并解决侦查制度或实务中存在的具体问题之外,还必须接受总体国家安全观的指引,从数据安全法治的高度出发,通盘从国家、社会、行业甚至个体的角度考虑数据安全的保障及发展问题。

(三)与数字人权保障的紧密对接

按照国际学术界的认识,世界范围内人权形态迄今发生了三次历史性转型,先后出现过第一代人权、第二代人权和第三代人权,目前正在迎来第四代人权,其中的核心权利正是数字人权[56]。近年来,数字科技的广泛运用已经成为人民生活、生存和发展难以或缺的重要组成部分。在这样的时代背景下,“数字人权”的概念和理念更是获得了理论界广泛的关注。

人权及其保障长久以来都是侦查工作中至关重要的话题。一个公认的看法在于,一个国家刑事诉讼特别是侦查程序中人权保障的水平居于何种程度,可以直接反映这个国家文明与进步的水平。因此,人权概念及理念的发展必将对侦查学术研究产生重大影响。然而,当前关于侦查程序中人权保障的研究主要还是局限于人身权、财产权等传统的范畴。在数字化时代,这种传统的人权保障思路显然与全新的数字人权概念和理念格格不入,侦查学术研究迫切需要与时俱进。

首先,需要厘清全新的数字人权概念是否对侦查学理及具体工作中传统的人权概念构成了颠覆或更替。如果答案是肯定的,那么数字人权与传统的人身权、财产权等基本人权到底存在什么样的区别,必须有清晰的答案。

其次,侦查程序中的数字人权到底有什么样的内涵,可以分解为哪些具体的权利,是否包括当前得到热烈讨论的个人信息权等新兴权利,都需要深刻的学理回应。对于数字人权概念体系下细分出来的权利内容,是否都需要在侦查程序中加以保障,以及是否需要相同位阶的法律保障,也是研究中需要回答的重要问题。

再次,如果将数字人权抑或其中的一部分内容界定为侦查中需要保障的重要权利,那么必须从这个角度对侦查基础理论中任意侦查与强制侦查的基本界分进行深入的探究。换言之,在数字人权保障的理念之下,特别是强制侦查的界定标准应当如何设定,对于可能侵犯数字人权的初查措施和侦查措施应当如何进行有效的分类规范,都需要加以细致且谨慎的探索。

最后,出于妥善保障数字人权的目的,侦查中的各项配套制度应当在刑事程序法律体系中得到如何细致的安排,也是未来研究中无法回避的重要话题。

结语:数字化时代侦查

学术研究的理论自觉

数字化时代的到来,令刑事侦查在理念、思维、程序、措施等一系列方面经历了巨大的变革,近年来这一领域的学术研究也在此背景下步入了发展的快车道。面对近期存在的一些问题,学术界需要在持续提升研究质量的情况下,更加紧密地契合侦查实践的需要,为侦查制度的完善提供富有价值的学术营养。除此之外,研究者还需要承担更加重要的时代使命,这就是实现数字化时代侦查学术研究的理论自觉。

理论自觉意味着学术研究虽然可以参照西方的理论但是不能盲从,而是必须立足我国侦查的具体实践,在中国飞速发展的数字化生活的背景下创造对侦查工作富有解释力的本土理论。以前述新兴研究领域的前瞻为例,智慧侦查体现了以人工智能为代表的新兴科技赋能侦查工作的趋势,而中国在此领域无疑已经走在了世界的前列,这为本土化理论的全新建构提供了绝佳的生成土壤。数据安全法治研究不仅需要有效回应外国侦查及执法工作的长臂管辖,而且在跨境电子取证方面一定程度上也涉及中国法的域外适用,因此必须站在总体国家安全观和涉外法治的高度进行理论提炼。数字人权保障关涉到世界范围内人权保障的时代转型,以个人信息权为代表的各种新兴权利的保护已经在包括侦查在内的诸多领域受到空前重视,立足中国国情的理论回应已经刻不容缓。总之,学术研究的选题和论证都需要在数字化背景下更加注重关照具有中国特色的深刻命题,并做出立足本土的理论贡献。

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